Предлагаемые в доктрине и практике критерии различия договоров, предметом которых является выполнение работы, чаще всего относятся к разряду формальных.[13] Так, М.И.Брагинский видит различие договора подряда и договора услуг только в том, что в самом ГК (ст.128) в качестве объекта гражданских прав выделены два объекта: работы и услуги.[14] Е.А.Суханов основным отличием договора подряда от договоров об оказании услуг является результат выполненных работ, имеющий овеществленную форму. В договорах об оказании услуг деятельность исполнителя и ее результат не имеют вещественного содержания и неотделимы от его личности, будь то концерт выдающегося музыканта, деятельность поверенного или перевозка груза.[15]
Наиболее часто возникает необходимость разграничения подряда и
трудового договора. Их близость предопределена тем, что оба договора
охватывают правовым регулированием процесс труда. При этом сложившиеся в
хозяйственной практике формы организации труда на столько сближают эти две
формы правового регулирования отношений в сфере найма труда, что грань
между ними становится недостаточно четкой. Особенно это заметно в связи с
выполнением гражданами работ по так называемым трудовым соглашениям. Какой
договор лежит в основе трудового соглашения — трудовой или подрядный —
можно выяснить, лишь поняв суть различия между этими договорами. И
заказчика в договоре подряда, и работодателя в трудовом договоре вынуждает
к заключению договора потребность в деятельности какого-либо специалиста,
однако способ, форма удовлетворения этой потребности различны. Так, по
договору подряда удовлетворение интереса заказчика обеспечивается
результатом работы подрядчика, по трудовому же договору интерес
предпринимателя заключается в выполнении работником определенной трудовой
функции, характеризуемой специальностью, квалификацией и должностью. Иными
словами, основной акцент в регулировании трудовых отношений делается на
регламентацию процесса труда, в то время как в подряде он смещен на
регламентацию достижения и передачи результата труда заказчику[16].
Производным является признак подчинения работника правилам внутреннего
трудового распорядка либо иного упорядочения его деятельности со стороны
работодателя. Подрядчик же, как самостоятельно хозяйствующий субъект не
зависит от заказчика при определении способа выполнения заказа и достижения
результата. Кроме того, для подряда характерно то, что подрядчик выполняет
работу из собственных материалов, своими силами и средствами, т. е. своим
иждивением, рискует не получить вознаграждение за выполненную работу при
случайной гибели или повреждении ее результата, т. е. за свой риск, а по
трудовому договору работнику вознаграждение должно быть выплачено даже если
выполненная им работа не привела ни к какому положительному результату, ибо
оплате, хотя бы и в минимальном размере, подлежит сам процесс выполнения
работы. Наконец, все изданные работником по трудовому договору вещи
принадлежат его работодателю. Вещи же, созданные по договору подряда, до
момента их передачи заказчику принадлежат на граве собственности
подрядчику.[17]
Таким образом, конститутивные признаки обязательства, устанавливаемого договором подряда, таковы:
1. Подрядчик выполняет работу по заданию заказчика с целью удовлетворения тех или иных индивидуальных запросов и требований заказчика.
2. Подрядчик обязуется выполнить определенную работу, результатом которой является создание новой вещи либо восстановление улучшение, изменение уже существующей вещи.
3. Вещь, созданная по договору подряда, принадлежит на праве собственности подрядчику до момента принятия выполненной работы заказчиком.
4. Подрядчик самостоятелен в выборе средств и способов достижения обусловленного договором результата.
5. Подрядчик обязуется выполнять работу за свой риск, т. е. он выполняет работу своим иждивением и может получить вознаграждение только в том случае, если в ходе выполнения работы он достигает оговоренного договором результата.
6. Подрядчик выполняет работу за вознаграждение, право, на получение которого у него возникает по выполнению и сдаче, как правило, всей работы заказчику, кроме случаев, установленных законом или договором.
Последний признак предопределен характером регулируемых гражданским
правом имущественных отношений как товарно-денежных. Если работа
выполняется безвозмездно, то правовое регулирование взаимоотношений сторон
ограничивается лишь определением юридической судьбы изготовленной вещи.
Решение вопроса, кому принадлежит результат безвозмездной работы, зависит
от того, из чьего материала данная вещь изготовлена. Обязательственно-
правовых отношений подряда между изготовителем вещи и владельцем материала
в рассматриваемой ситуации не возникает. В то же время, поскольку в данном
случае имеет место освобождение от имущественной обязанности (от
обязанности уплатить вознаграждение за выполненную работу), указанные
отношения подпадают под действие норм о дарении (см. например, ст. 572 и
580 ГК).
Отмеченные признаки предопределяют характеристику договора подряда как консенсуального, возмездного и взаимного.
В отличие от иных консенсуальных договоров, подряд не может быть
исполнен непосредственно в момент заключения договора, поскольку для
достижения требуемого результата следует затратить известное время на
выполнение работы. Выполнять же работы впрок, «накапливать их», а потом
реализовывать по договору подряда невозможно, поскольку в этом случае
реализуется уже имеющийся в наличии индивидуально определенный результат, а
не работа подрядчика. Консенсуальный характер договора сохраняется и в
случае, если подрядчик приступает к исполнению работы немедленно после
заключения договора либо выполняет работу в присутствии заказчика.
Выполнению работы, исполнению обязанности подрядчика всегда предшествует
заключение договора, которым и определяется, что именно нужно сделать.
Дифференциация подрядных отношений на отдельные виды и подвиды зависит
от характера выполняемой подрядчиком работы и ее результата. Так, в
зависимости от результата работы подрядчика можно дифференцировать
подрядные отношения на обязательства, направленные на изготовление новых
вещей, и обязательства, направленные на восстановление, изменение либо
улучшение потребительских свойств уже имеющихся в наличии вещей (ст. 703
ГК). В связи с этим целесообразно договоры, направленные на создание вещей,
именовать собственно договорами подряда, а договоры, направленные на
изменение потребительских свойств вещей, - договорами на выполнение работ.
Наиболее существенными для правового регулирования являются такие разновидности договора подряда, которые получили в законодательстве относительно самостоятельное выражение. В п. 2 ст. 702 ГК названы такие отдельные виды договора подряда, как бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд. Выделение указанных разновидностей договора подряда связано с особенностями применения к ним общих положений о подряде. Они применяются лишь в случае, если правилами ГК об отдельных разновидностях договора подряда не предусмотрены иные правила, чем те, которые содержатся в общих положениях о подряде. Кроме того, специальному правовому режиму подчиняются договоры, заключенные гражданами для целей потребления, и договоры подряда на выполнение работ для государственных нужд. К указанным разновидностям подряда, кроме общих норм о договорах подряда, предусмотренных ГК, применяются соответственно законодательство о защите прав потребителей и о поставках товаров и выполнении работ для государственных нужд.
2.2. Элементы договора подряда
Стороны в договоре подряда — заказчик и подрядчик. Заказчиком является сторона, которая поручает другой стороне выполнение определенной работы, а подрядчиком — сторона, которая обязуется выполнить работу. И заказчиком и подрядчиком Могут выступать как граждане, так и юридические лица.
Выступая заказчиками по договору подряда, и граждане, и юридические
лица, как правило, заказывают выполнение лишь таких работ, которые
необходимы для удовлетворения их собственных запросов и потребностей.
Однако сложившаяся хозяйственная практика показывает, что в ряде случаев
выполнение функций заказчика довольно обременительно. Целесообразна поэтому
деятельность так называемых профессиональных заказчиков, которые по
договору с гражданами организациями принимают на себя выполнение функций
заказчика по возведению зданий, сооружений либо выполнению иных работ для
третьих лиц. Осуществление функций заказчика для третьего лица является
разновидностью предпринимательской деятельности, которая должна
осуществляться в соответствии с установленными законодательством
требованиями, в частности, получением необходимых разрешений (лицензий).
Граждане вправе принимать на себя выполнение работ, лишь, будучи
полностью дееспособными, в том числе и в результате эмансипации (ст. 27
ПС). В отличие от трудовых отношений, гражданское законодательство не
предусматривает возможность осуществления подрядных работ лицом, обладающим
частичной дееспособностью. Кроме того, если деятельность гражданина носит
не разовый, а постоянный характер, то он должен иметь патент (лицензию) на
право осуществления индивидуальной трудовой деятельности.
Осуществление функций подрядчика юридическим лицом зависит от того, какой правоспособностью данное юридическое лицо наделяется — общей или специальной. Если юридическое лицо наделено общей правоспособностью, то в принципе оно может заниматься любой хозяйственной деятельностью, а тем самым и выступать в качестве подрядчика. При этом, однако, следует помнить, что для занятия многими видами указанной деятельности (например, в области проектных и изыскательских работ) необходимо получение лицензии. Если же юридическое лицо наделено лишь специальной правоспособностью, то оно может выполнять функции подрядчика в соответствии с теми видами деятельности, которые предусмотрены в его уставе или относящемся к нему положении, что особенно важно учитывать, когда мы имеем дело с некоммерческими организациями.
Подрядчик при выполнении работ вправе привлекать других лиц,
перепоручая им выполнение части работ. Юридические лица широко привлекают к
выполнению работ специализированные подрядные организации, особенно в таких
сферах деятельности, которые требуют специального лицензирования, например,
выполнение проектных работ, прокладка средств связи, инженерных сооружений
и т. п. В этом случае подрядчик становится генеральным подрядчиком, а
привлеченное им лицо — субподрядчиком (ст. 706 ГК). При построении
договорных связей по принципу генерального подряда право подрядчика
привлекать к выполнению работ субподрядчиков не требует специального
закрепления в законе или договоре. Для привлечения генеральным подрядчиком
субподрядчиков не требуется и согласие заказчика, поскольку риск выполнения
всех работ несет генеральный подрядчик. Участие субподрядчика не
допускается только в случае, когда из закона или договора вытекает
обязанность подрядчика лично исполнить предусмотренную договором работу. В
подобных случаях привлечение третьих лиц к выполнению работы недопустимо.
Если в нарушение этого правила подрядчик, обязанный лично выполнить работу,
привлечет к ее выполнению третье лицо, он будет нести перед заказчиком
ответственность за убытки, вызванные участием субподрядчика в исполнении
договора (п. 2 ст. 706 ГК).
