На практике же досудебная санация применяется крайне редко. Например, в Курской области данная процедура еще не проводилась.
Непродуманная налоговая политика, поспешность в приватизации, неготовность руководителей хозяйствующих субъектов жить в условиях рыночной экономики привели к спаду производства, кризису неплатежей, сокращению рабочих мест, росту социальной напряженности. В настоящее время подъему многих, даже перспективных, предприятий препятствует огромная кредиторская задолженность перед поставщиками, бюджетом, трудовым коллективом. Ни один инвестор не будет вкладывать средства, зная, что его деньги пойдут на погашение долгов предприятия. Во всех случаях проще обанкротить предприятие, вывести имущество законным или незаконным способом, а затем на основе материальных ценностей и денежных средств, «вырученных» с предприятия, создать новое и вложить в него.
Если говорить о ситуации в Курской области, то большинство всех банкротств, осуществляемых здесь, являются криминальными, то есть в банкротстве того или иного предприятия заинтересованы криминальные элементы общества. Естественно, что инвесторам, дорожащим своей репутацией, не к чему связываться с криминалом, и это, несомненно, является еще одной причиной для непроведения санации.
2.2. Судебные процедуры в законодательстве о банкротстве и особенности их проведения (наблюдение, внешнее управление, конкурсное производство, мировое соглашение). а) наблюдение
Новый Федеральный Закон «О несостоятельности (банкротстве)» принципиально изменил ситуацию в плане последовательной защиты прав должника, с одной стороны, и кредиторов с другой.
Период наблюдения – особая процедура конкурсного процесса, поскольку
является одной из новелл нового Федерального Закона «О несостоятельности
(банкротстве)» от 8 января 1998 года.
Вводится наблюдение с момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом (ст.56 Закона о банкротстве); в определении о принятии заявления говорится о введении наблюдения и назначении временного управляющего.
Цель этой процедуры – защита имущества должника, обеспечение его
сохранности, а также проведение анализа финансового состояния должника.
Кроме того, при осуществлении наблюдения устанавливается также наличие
признаков фиктивного либо преднамеренного банкротства.
Поскольку критерием несостоятельности является неплатежеспособность,
то в течение некоторого времени после подачи заявления о признании должника
банкротом невозможно выяснить, имеет должник средства, чтобы расплатиться
со всеми кредиторами, то есть является ли должник оплатным или неоплатным.
В это время должник имел возможность распорядиться имуществом. Это могло
привести к злоупотреблениям с его стороны, а, следовательно, к ухудшению
положения кредиторов.
Но кредиторы в случае явной опасности злоупотреблений со стороны
должника могли ходатайствовать о применении определенных мер в соответствии
с АПК РФ: наложении ареста на имущества должника, запрещении совершать
определенные действия и так далее. Однако на практике такие меры
использовались, как правило, только на этапе ликвидации должника.
Применение таких мер непосредственно после подачи заявления кредитором
приводило к проблемам, которые в большинстве случаев делали невозможным
обеспечение интересов заявителя. Так, АО «Ром-икс» подало заявление о
признании несостоятельности ТОО «Стар», одновременно направив ходатайство
об обеспечении требований путем наложения ареста на имущество должника.
Арбитражный суд Курской области, вполне оправданно, принял заявление о
несостоятельности, но отказал в наложении ареста, мотивировав это тем, что
применение такой меры сделало бы невозможным продолжение деятельности ТОО.
С другой стороны, недобросовестные кредиторы, имевшие цель разорить
должника, посредством законных мер в ряде случаев добивались этого. Таким
образом, в данной ситуации, по мнению некоторых авторов, «можно наблюдать
ярко выраженный дисбаланс интересов кредиторов и должника, который
невозможно было преодолеть».1
Наблюдение решает эту проблему, поскольку в течение периода наблюдения вопросами защиты имущества должника и обеспечения интересов кредиторов занимается независимый субъект – временный управляющий, который контролирует процесс функционирования предприятия, если это отвечает интересам должника и кредиторов.
Наблюдение вводится после принятия арбитражным судом заявления о несостоятельности должника. Кроме того, закон также предусматривает, что с момента принятия арбитражным судом заявления наблюдение не применяется по отношению к должнику, находящемуся в процессе ликвидации; отсутствующему должнику; должнику – индивидуальному предпринимателю. Также невозможно осуществление наблюдения в отношении кредитных организаций.
Наблюдение вводится независимо от того, по чьей инициативе возбуждено производство по делу о банкротстве. Процедура означает невозможность предъявления имущественных требований непосредственно к должнику без направления их временному управляющему, а также удовлетворения требований участников должника – юридического лица о выдаче доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава его участников (в случае выхода участника, его требования должны быть предъявлены к временному управляющему и рассмотрены в общем порядке).
Введение наблюдения влияет на производство дел, связанных со
взысканием денежных средств и другого имущества должника, а также на
исполнительное производство по уже вынесенным судебным решениям, причем
различный правовой режим устанавливается для вступивших и не вступивших в
законную силу судебных решений. Если на момент введения наблюдения дело
находится в производстве суда (общей юрисдикции, арбитражного,
третейского), то продолжение судебного разбирательства зависит от кредитора
по конкретному требованию. Производство по делу, связанному со взысканием
имущества должника, может быть приостановлено по ходатайству кредитора. В
случае отсутствия ходатайства производство по делу продолжается и
завершается вынесением решения. Однако это решение не может быть исполнено
немедленно. Правда, наличие судебного решения, подтверждающего требование
кредитора, переводит это требование в разряд установленных, что избавляет
арбитражный суд от необходимости проверять его обоснованность. Для
кредитора признание его требования установленным означает, что арбитражный
управляющий наверняка примет это требование, поскольку установленные
требования не могут по каким бы то ни было причинам им отклонены (п. 4 ст.
4 Закона).
В случае приостановления судебного разбирательства по ходатайству кредитора он должен обратиться со своим требованием к временному управляющему. Если решением по делу, связанному со взысканием имущества должника, принято и открыто исполнительное производство, принципиальное значение имеет момент вступления этого решения в законную силу.
В случае вступления его в законную силу после начала наблюдения приостанавливается исполнение любого решения. Если же решение вступило в законную силу до начала наблюдения, некоторые решения подлежат исполнению: о взыскании задолженности по заработной плате, о выплате вознаграждений по авторским договорам, алиментов, а также о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, и морального вреда.
Поскольку должник ограничивается в распоряжении своими средствами,
после введения наблюдения определение об этом направляется в банки и иные
кредитные организации, с которыми должник имеет договор банковского счета
(данные о счетах должника предоставляются самим должником либо
запрашиваются в налоговых органах), в суд общей юрисдикции, главному
судебному приставу по месту нахождения должника, в налоговые и иные
уполномоченные органы.
Введение наблюдения, как уже было сказано выше, влечет за собой
появление в деле о банкротстве особой фигуры – временного управляющего.
Временный управляющий действует параллельно с руководством должника,
поскольку осуществление рассматриваемой процедуры не является основанием
для отстранения руководителя должника и иных органов его управления,
которые продолжают осуществлять свои полномочия, правда, с некоторыми
ограничениями. Деятельность управляющего происходит в двух основных
направлениях: во-первых, это контроль за действиями руководства должника (
в том числе обеспечение сохранности его имущества ); во-вторых, изучение
финансового состояния должника с целью определения возможности и
целесообразности проведение реорганизационных либо ликвидационных процедур.
Временный управляющий имеет возможность контролировать процесс функционирования предприятия без его прекращения, если это отвечает интересам должника и кредиторов. Функции руководителя и временного управляющего строго разграничены. Вопрос об устранении руководства должника всегда был одним из самых важных. С одной стороны, неграмотное руководство является причиной сложностей должника, с другой - иногда эти сложности бывают следствием внешних причин, которые не связаны с количеством управления. Однако, руководитель должника лучше, чем управляющий, разбирается в специфике производства, особенностях работы и сбыта выпускаемой работы данного предприятия, поэтому управляющий сталкивается с необходимостью привлечения руководства, к вынесению конкретных управленческих решений.
Мировой практике известны две основные системы: внутреннего
управления, когда должником управляет прежнее руководство ( например, в США
), и независимого - с привлечением профессионального управляющего (
Великобритания)1.
В российской практике будет применять смешанную систему управления:
«руководитель, не причастный к возникновению финансовых проблем должен
действовать наряду с арбитражным управляющим как в процедуре управления,
так и в процессе применения других (последующих) процедур банкротства2.
Законом установлены ограничения полномочий руководителя и иных органов
управления должника. Только с согласия временного управляющего они могут
совершать сделки, связанные:
- с передачей недвижимого имущества в аренду, залог, с внесением его в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных обществ и товариществ или с распоряжением таким имуществом иным образом;
- с распоряжением иным имуществом должника, балансовая стоимость которого составляет более 10% балансовой стоимости активов должника (указанные ограничения не распространяются на совершение сделок должником – профессиональным участникам рынка ценных бумаг, если это сделки с ценными бумагами клиентов должника, которые совершаются по поручениям клиентов, подтвержденным в течение наблюдения);
- с получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий, уступкой прав требований и переводом долга, а также с учреждением доверительного управления имуществом должника.
Только с согласия временного управляющего может быть принято решение об участии в ассоциациях, союзах, холдинговых компаниях, финансово- промышленных группах и других объединениях юридических лиц, однако в случае необходимости суд может расширить этот перечень: не исключается введение запрета совершать любую сделку без согласия временного управляющего.
Временный управляющий назначается арбитражным судом. Закон о
несостоятельности устанавливает определенные требования к порядку
выдвижения кандидатуры управляющего и его назначения. По общему правилу он
должен иметь статус индивидуального предпринимателя, обладать специальными
знаниями и не иметь заинтересованности в отношениях должника и кредиторов.
Временными управляющими не могут быть назначены лица: 1) осуществлявшие
ранее управление делами должника – юридического лица ( за исключением
случаев, когда с момента отстранения указанного лица управления делами
должника прошло не менее трех лет ); 2) в отношении которых имеются
ограничения на осуществление соответствующей деятельности (
дисквалифицированные лица ); 3) имеющие судимость.
Однако в Курске был случай, когда кредиторы АОЗТ «Гевис» подали на апелляцию в Курский областной арбитражный суд по той причине, что внешнего управляющего Дацких С.А. отсутствовала лицензия на осуществление данной деятельности и аттестата антикризисного управляющего.
Кандидатура временного управляющего выдвигается кредиторами. Обращает
на себя внимание следующее положение: должник лишен права выдвигать
кандидатуру временного управляющего, хотя как правило, должник более, чем
кредиторы заинтересован в восстановлении платежеспособности. При отсутствии
предложений кредиторов арбитражный суд выбирает из числа лиц,
зарегистрированных в арбитражном суде в качестве арбитражных управляющих.
По закону арбитражный управляющий должен иметь соответствующую лицензию,
которая дается государственным органом по делам о банкротстве и финансовому
оздоровлению.
Законом установлены случаи, когда к кандидатуре временного управляющего предъявляются дополнительные требования. Это касается управления имуществом должника – профессионального участника рынка ценных бумаг: управляющий помимо лицензии должен иметь аттестат, выдаваемый государственным органом РФ по регулированию рынка ценных бумаг.
Полномочия временного управляющего возникают в полном объеме с момента его назначения. Определение арбитражного суда о его назначении не может быть обжаловано. Временный управляющий действует до: 1) утверждения арбитражным судом мирового соглашения; 2) принятия судом решения об отказе в признании несостоятельности; 3) принятия судом определения о введении внешнего управления; 4) принятие решения об открытия конкурсного производства; 5) удовлетворения судом ходатайства временного управляющего об освобождении его от исполнения обязанностей.
В последних трех случаях временный управляющий обязан функционировать до назначения соответственно внешнего, конкурсного или нового временного управляющего.
Вознаграждение временного управляющего регламентируется ст.22 Закона.
Статья содержит большое количество норм, отсылающих к федеральным законам и
иным правовым актам, которые в настоящее время не приняты. Эти нормы
касаются максимального и минимального размера вознаграждения управляющего,
порядка его выплаты, условий и порядка заключения договора арбитражного
управляющего со специализированным фондом при государственном органе по
делам о банкротстве и финансовому оздоровлению, гарантирующего получения
управляющим минимального вознаграждения.
В целях защиты интересов кредиторов и сохранения имущества должника
закон наделяет временного управляющего широким кругом прав и обязанностей.
Временный управляющий имеет право получать любую, в том числе
конфиденциальную, информацию о деятельности должника, которую ему обязано
предоставить руководство. Это право связано с обязанностью управляющего
проводить анализ состояния и деятельности должника. согласно Закону (п.1
ст.60) временный управляющий вправе предъявлять в арбитражный суд от своего
имени требования о признании недействительными сделок, а также о применении
последствий недействительности сделок в отношении ничтожных сделок,
заключенных или исполненных должником с нарушением требований,
установленных ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».
Из обязанностей временного управляющего принимать меры по защите
имущества должника, установленной п.2 ст.20 и п.1 ст.61 Закона, следует,
что временный управляющий вправе обращаться в арбитражный суд с исковыми
заявлениями о признании недействительными сделок, совершенных должником как
до, так и после введения наблюдения с нарушением общих требований закона к
действительности сделок ( §2 Гл.9 ГК РФ). Таким образом, очевидно, что
временный управляющий вправе заявлять о признании недействительными двух
категорий сделок должника: во-первых, совершенных с нарушением п.п.2 и 3
ст.58 Закона и, во-вторых, признаваемых недействительными в соответствии с
§2 главы 9 ГК РФ.
В юридической литературе высказывается мнение о том, что иски о
признании недействительными сделок должника не должны рассматриваться в
деле о банкротстве1. Представляется, что такой подход правомерен по
отношению только ко второй категории сделок ( совершенных с нарушением
общих норм); и сделки же заключенные с нарушением норм закона о
банкротстве, логично будет признавать недействительными в рамках
производства по делу о банкротстве. При необходимости временный управляющий
может обращаться в арбитражный суд с ходатайством об отстранении
руководителя должника от должности, а также о принятии дополнительных мер
по обеспечению сохранности имущества должника и об их отмене. Сохранность
имущества должника – основная цель деятельности временного управляющего.
Поэтому принятие мер его обеспечению не только право, но и главная
обязанность управляющего. Кроме того, он должен проводить анализ
финансового состояния должника, определять наличие признаков фиктивного и
преднамеренного банкротства, устанавливать кредиторов должника и размеры их
требований, уведомлять кредиторов о возбуждении дела о банкротстве. В
обязанности временного управляющего входит также проведение первого
собрания кредиторов.
Временный управляющий составляет отчет, в который включаются сведения о финансовом состоянии должника и предложения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника. отчет необходимо представить в арбитражный суд по окончании наблюдения.
В случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения временным
управляющим своих обязанностей он может быть привлечен к ответственности в
соответствии со ст.21 Закона. Степень ответственности дифференцируется в
зависимости от убытков должника или кредиторов в связи с действиями
управляющего. Если никто из указанных лиц не понес убытков, временный
управляющий может быть отстранен от исполнения своих обязанностей. Если же
убытки были, это является основанием, во-первых, для отзыва лицензии
арбитражного управляющего ( соответствующее решение принимает
государственный орган по делам о несостоятельности и финансовому
оздоровлению, оно может быть обжаловано в арбитражный суд ) и, во-вторых,
для привлечения к гражданско-правовой ответственности ( возмещение убытков
). Однако на примере Курской области такие случаи еще не встречались,
потому что, если временный управляющий не справляется со своими
обязанностями, то он, поставив в известность ФСДН, пишет заявление о снятии
его с этого дела. А об ответственности никогда не могло быть и речи.
-----------------------
[1] Телюкина М.В. Соотношение понятий «несостоятельность» и «банкротство» в
дореволюционном и современном праве // Юрист. 1997. №12. С.18.
1 Витрянский В.В. Реформа законодательства о несостоятельности
(банкротстве)//Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. Специальное приложение
к №2. 1998. С.79.
1 Докучаев Д.Н. Россия вступает в эпоху цивилизованных банкротств //
Известия. 1998. 28 февраля.
1 Белых В.С. Концепция банкротства: законодательная модель и реальность //
Российский юридический журнал. 1995. №3. С.25.
1 Постатейный комментарий к Федеральному Закону «О несостоятельности
(банкротстве)»/Под общей ред. В.В.Витрянского. М.: «Статут». 2000. С.15.
1 Банкротство: проблемы, нормативные акты, методические материалы и
комментарии, разбор практики, ответы на вопросы (Сборник). – М.: «Начала-
Пресс», 1995. С.29.
1 Таль Г.К. Направление совершенствования законодательства о несостоятельности (банкротстве) // Сборник
докладов и выступлений на IV международной научно-практической конференции.
Современная практика арбитражного управления / Под редакцией Г.К.Таль,
Г.Б.Юн, В.В.Григорьев. Санкт-Петербург, 30 июня-2 июля 2000г., с.15.
1 Республика Татарстан: формула финансового здоровья (Т.3). Казань:
«Библиотека кризис-менеджера». 2000. С.64.
2 ПФРФ Письмо от 23.04.98. №09-28/2029 о ФЗ от 8 января 1998года «О несостоятельности (банкротстве)».
1 Республика Татарстан: формула финансового здоровья (в 3-х томах). Казань:
Изд. Дом «Образование». 2000, с.20.
1 Витрянский В.В. Новое законодательство о несостоятельности (банкротстве)
// Хозяйство и право. №3. 1998. С.18.
1 П.5 Письма ВАС РФ от 25.04.1995 №С1-7/ОП-237.
2 Витрянский В.В. Новое законодательство о несостоятельности (банкротстве)
// Хозяйство и право. №3. 1998г. С.20.
1 Телюкина М.В. Соотношение понятий «несостоятельность» и «банкротство» в дореволюционном и современном праве // Юрист. 1997. №12. С.23.
2 Трайнин А.Н. Несостоятельность и банкротство. СПб., 1913. С.27.
1 Кулаков Г.Ф. Об отдельных вопросах, возникающих в практике рассмотрения споров, связанных с ликвидацией предприятия // Вестник ВАС РФ. 1997. С.74.
2 Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии,
Германии. М.: «Статут». 1999. С.43.
1 Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии,
Германии. М.: Изд-во «Статут». 1999. С.18.
1 Белых В.С. Концепция банкротства: законодательная модель и реальность //
Российский юридический журнал. 1995. №3; Федотова Г.А. Концепция
законодательства о несостоятельности (банкротстве) предприятий // Хозяйство
и право. 1993. №7.
1 Телюкина М. Наблюдение как процедура банкротства // Хозяйство и право.
1998. №9. С.35.
1 Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии,
Германии. М.: Изд-во «Статут». 1999. 59с.
2 Витрянский В.В. Новое законодательство о несостоятельности (банкротстве)
// Хозяйство и право. 1998. №3. С. 22.
1 Никитина О.А. Процедура наблюдения // ВВАС РФ. Специальное предложение к
№2. 1998.
