Визуально, т.е. непосредственно без использования специальной техники, суду электронный документ как таковой недоступен. Поэтому односторонняя оценка электронных документов только как вещественных доказательств или только как документов не является обоснованной. Форма фиксации информации в электронных документах существенно отличается от письменного документа. Отличие заключается в том, что в письменном документе выражена мысль автора. Позиция автора в письменном документе основана на субъективной переработке полученной информации. Материалы применения научно-технических средств (это касается не всех электронных документов, а в частности звуко- и видеозаписи) не содержат субъективной переработки информации.
Доказательственная функция нотариата связана с существом нотариальной деятельности — созданием квалифицированных письменных доказательств. Практически все специалисты сходятся на том, что доказательственная функция — важнейшая в деятельности нотариата, поскольку само происхождение профессии нотариуса отражает потребности развивающегося гражданского оборота. Например, президент Международного союза латинского нотариата А. Швахтген отмечал доказательственную силу нотариального акта в разных аспектах: как обеспечивающего дополнительную защищенность доказательству; как облегчающего процесс доказывания. Выполняя свои обязанности, нотариус занимается, в частности, обеспечением квалифицированных доказательств в различных сферах, включая гражданский оборот. В континентальном праве положения, содержащиеся в нотариальном акте, обладают разной степенью доказательственной силы. В частности, объем доказательств допустимых в нотариальном процессе ограничен характером и методом деятельности нотариуса. Он разрешает дела, в которых отсутствует спор о праве. Так, в отличие от правил гражданского или арбитражного судебного процесса нотариус принимает только письменные доказательства (документы), а в некоторых случаях — заключения экспертов. В нотариальном же процессе допустимы в качестве письменных доказательств только документы на бумажном носителе.
Институт судебного приказа существует в ГПК РФ с 1995 года. Выдача судебного приказа первоначально была рассчитана на граждан. Однако преимущества оперативного рассмотрения были настолько важны для интересов юридических лиц, что данный институт упрощенного производства был предусмотрен и в арбитражном процессе. Согласно п. 2 ст. 122 ГПК РФ судебный приказ выдается, если требование основано на сделке, совершенной в простой письменной форме. В данном случае судебный приказ не может быть выдан на основе сделки, совершенной в электронной форме. Данная ситуация вполне объяснима, т.к. приоритет имеют только письменные документы, выданные с помощью электронно-вычислительной машины. Можно утверждать, что в недалеком будущем возможность выдачи судебного приказа по вопросу сделки, совершенной в электронной форме, вполне имеет право на существование. И первым шагом к данному направлению будет, как правило, разработка критериев достоверности, по которым возможно использовать электронный документ как при заключении сделок в гражданском обороте, так и в суде.
2 АУДИО/ВИДЕОЗАПИСИ КАК СРЕДСТВА ДОКАЗЫВАНИЯ
2.1 Аудио/видеозаписи как самостоятельные доказательства
Аудио/видеозаписи являются в гражданском процессе самостоятельным средством доказывания. В гражданском судопроизводстве нередко на практике может возникнуть необходимость в проведении фоноскопической экспертизы по делу. В связи с этим для дачи правильного заключения экспертам полезно будет знать, в каких условиях осуществлялась данная аудио/видеозапись. Одним из условий, способствующих правильному проведению экспертизы, и будет являться полная информация о времени и лицах, производивших эту аудио/видеозапись на электронном или ином носителе, то есть когда, кем и в каких условиях осуществлялась эта запись[9].
Сегодня аудио/видеозаписям придан официальный статус доказательств, что делает возможности суда по установлению фактического состава дела более полными. К сожалению, законодатель не дает понятие этих средств доказывания, но специально подчеркивает: лицо, представляющее аудио/видеозаписи на электронном носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать, когда, кем ч в каких условиях осуществлялись записи. Это означает, что таковые должны быть получены законным способом, что соответствует ч.2 ст. 50 Конституции РФ, хотя гражданский процессуальный закон не знает четкого определения понятия «законных» и «незаконных» способов получения доказательственного материала. Ближайшую аналогию, если это вообще уместно, можно обнаружить в области уголовного процессуального законодательства, содержащего тезис о том, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий используются информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде. Тем не менее, многие из оперативно-розыскных мероприятий нуждаются в дополнительной санкции со стороны суда, например, аудиозапись телефонных переговоров допускается на основании судебного решения.
Совершенно очевидно, что в сфере гражданского судопроизводства такая ситуация немыслима. Суд, отправляющий правосудие по конкретному гражданско-правовому спору, не вправе давать санкцию участвующим в деле лицам на аудио/видеозапись, поэтому вопрос о способе получения этих средств доказывания остается открытым. В то же время происхождение аудио/видеозаписи будет законным, если участники судебного разбирательства, присутствовавшие в открытом судебном заседании, фиксировали происходящее посредством электронных устройств[10].
Порядок исследования судом аудио/видеозаписей определяется как непосредственный при помощи специального оборудования с указанием в протоколе признаков воспроизводящих источников и времени воспроизведения. Но ввиду охраны прав и интересов граждан в открытом судебном заседании изучение этих доказательственных материалов разрешается только с согласия заинтересованных лиц при условии наличия в них сведений личного характера. Иначе судебный орган выносит определение о назначении закрытого заседания. В целях выяснения содержащейся в аудио/видеозаписи информации судом может быть привлечен специалист, при необходимости назначается экспертиза.
Поскольку носители аудио/видеозаписей не являются громоздкими предметами, они могут постоянно храниться в камере хранения суда в неизменном состоянии и суд принимает меры для сохранения.
В исключительных случаях после вступления решения суда в законную силу носители аудио/видеозаписей могут быть возвращены лицу или организации, от которых они получены. По ходатайству лица, участвующего в деле, ему могут быть выданы изготовленные за его счет копии записей[11]. Однако это возможно только в исключительных случаях после вступления решения суда в законную силу, если суд придет к выводу о том, что возвращение аудио/видеозаписи не нанесет вред правам и законным интересам других лиц. Все это должно быть убедительно аргументировано в определении судьи, которое в случае несогласия заявитель вправе обжаловать путем подачи частной жалобы.
В случае возврата судьей аудио/видеозаписи в деле должны оставаться:
· заявление о возврате аудио/видеозаписи;
· копии аудио/видеозаписи, заверенные судьей.
Несмотря на то что перечень средств доказывания является исчерпывающим и никакие иные средства не могут быть правомерными в гражданском судопроизводстве[12], современная юридическая практика настойчиво требует изменения сложившегося стереотипа. Представляется, что подобное жесткое ограничение состава средств доказывания относится только к тем, которые содержат первоначальные, а не производные доказательства, которые могут быть представлены, например, в электронном виде.
Следует отметить, что Гражданский процессуальный кодекс не признает показания судебных представителей самостоятельным средством доказывания. Однако, некоторыми учеными высказано мнение о том, что в отношении законных представителей должно быть сделано исключение, поскольку, вступая за представляемого в материально-правовые отношения, они осведомлены о фактических обстоятельствах дела.
Толкование ст. 55 ГПК приводит к выводу о том, что перечень средств доказывания является исчерпывающим, и никакие иные средства не могут быть правомерными в гражданском судопроизводстве. Данное положение традиционно для правоведения. В основе этого тезиса лежат следующие положения:
а) предельно широкое понимание свидетельских показаний, письменных и вещественных доказательств. По существу, любые выступления юридически незаинтересованных граждан можно признать свидетельскими показаниями, равно как различные тексты и предметы письменными и вещественными доказательствами;
б) специфика гражданской процессуальной формы. Она заключается, в частности в том, что невозможно проверить истинность информации, полученной до начала судопроизводства.
Жесткое ограничение состава средств доказывания относится толь ко к тем из них, которые содержат первоначальные, а не производные доказательства. Последние могут быть представлены в виде фотографий, кинопленок. Закон также допускает при осмотре доказательств их фотографирование, видеозапись и прочие подобные действия, тем самым признавая их доказательственное значение[13].
Современное гражданское процессуальное законодательство не признает объяснения судебных представителей самостоятельным средством доказывания. Но в отношении законных представителей должно быть сделано исключение. Они вступают за представляемого в материально-правовые отношения, поэтому осведомлены о фактических обстоятельствах дела. Нет никаких правовых препятствий к тому, чтобы объяснения законных представителей рассматривать в качестве средств доказывания.
В литературе давно ставится вопрос о признании специалиста субъектом судебного доказывания. Его привлечение связано с необходимостью при отправлении правосудия использовать специальные знания, и в ряде случаев предусмотрено законом[14]. Более того, в ст. 157 ГПК говорится о том, что в ходе судопроизводства специалист дает консультации и пояснения, но таковые, в свою очередь, в ст. 55 ГПК не называются в перечне средств доказывания, а, следовательно, за ними не закрепляется статус авто немного доказательства
И, наконец, материальный закон предусмотрел такие средства доказывания, как электронные средства платежа, аналоги собственно ручной подписи, кодов, паролей и иные средства, подтверждающие что распоряжение денежными средствами дано уполномоченным на то лицом ГК регламентирует, что определенные права могут удостоверяться бездокументарными ценными бумагами с помощью средств электронно-вычислительной техники[15]. В целях дальней шей реализации данных правовых установок законодателем принят Федеральный закон «Об электронной цифровой подписи», однако юридическая (доказательственная) природа указанных средств пока еще не определена.
Также должен быть решен вопрос о признании специалиста, участвующего в исследовании доказательств, субъектом судебного доказывания, тем более что его участие в гражданском процессе предусмотрено законом[16] и он по своему статусу отличается как от эксперта, так и от сведущего свидетеля.
