В понятие международного торгового обычая вкладывается гораздо более широкое, чем в национальных системах права, содержание. Это обычаи и обыкновения, типовые контракты и общие условия, своды единообразных правил.
Встречается также несколько иная трактовка элементов, составляющих lex mercatoria. Так, к ним относят некоторые нормы международного публичного права, унифицированные акты, общие принципы права, документы международных организаций, носящие рекомендательный характер, обычаи и обыкновения, арбитражные решения. При этом указывается, что данный перечень не носит исчерпывающего характера. В результате под понятие lex mercatoria подводятся как нормы, которые регулируют отношения сторон и при отсутствии на них ссылки в контракте, так и те условия, для применения которых необходимо упоминание об этом в тексте договора[32].
Как особая нормативная система lex mercatoria имеет свой специфический механизм применения. Основу его составляет воля сторон. Как отдельные нормы и принципы, входящие в эту систему, так и lex mercatoria в целом применимы при наличии об этом соглашения сторон международной коммерческой сделки. Подобное соглашение может быть выражено различными способами: прямой отсылкой к lex mercatoria, отсылкой к обычаям международной торговли или к общим принципам права, оговоркой в соглашении о передаче спора на разрешение дружеским посредникам.
Таким образом, применение к правоотношениям сторон по банковской гарантии, аккредитиву соответствующих Унифицированных правил возможно также в силу отсылок к lex mercatoria, обычаям международной торговли или к общим принципам права, оговорки в соглашении о передаче спора на разрешение дружеским посредникам.
Глава 2. Понятие, признаки и виды банковской гарантии
2.1 Понятие и признаки банковской гарантии
Согласно ст.368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.
В указанной статье Кодекса воспроизведен в более приемлемой для понимания (с точки зрения российского правового менталитета) и применения форме п. "а" ст.2 Унифицированных правил для гарантий по требованию 1992 г. (публикация МТП N 458). Как говорилось ранее, в российском праве был ограничен круг субъектов, правомочных выдавать гарантии, вследствие чего гарантия получила наименование банковской. Однако гарантии могут также выдаваться иными кредитными учреждениями и страховыми организациями. Такое ограничение, на наш взгляд, оправданно. Тем более что и Унифицированные правила для гарантий по требованию были рассчитаны в первую очередь на платежные обязательства кредитных организаций. Далее предметом рассмотрения будет являться именно банковская гарантия как обязательство, эмитированное лицом, обладающим специальной правосубъектностью.
Учеными, работавшими над проектом нового российского Гражданского кодекса, обращалось внимание, что исходным материалом для формулирования в кодексе норм о банковской гарантии послужили именно Унифицированные правила для гарантий по требованию[33], посредством чего кодекс воспринял все новое и прогрессивное в международной практике использования банковских гарантий[34]:
Прежде всего, следует обратить внимание на то, что нормы о банковской гарантии помещены в гл.23 ГК РФ, тем самым однозначно определена правовая природа данного института в качестве одного из способов обеспечения обязательств. На функциональное предназначение банковской гарантии обеспечивать надлежащее выполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства) указано также в п.2 ст.369 ГК РФ.
Правоотношения по банковской гарантии исходя из существа ст.368 ГК РФ, на наш взгляд, должны состоять как минимум из 4-х действий. Между тем отметим и такой главный факт: минимум три участника связаны между собой применением норм ГК РФ о банковской гарантии. Отсутствие хотя бы одного из них - отсутствие правоотношения по банковской гарантии.
Кто такой принципал? В сущности, он должник или будущий должник бенефициара, и об этом абсолютно прямо не сказано в Гражданском кодексе. Но в ст.368 ГК прямо сказано обратное: "Бенефициар - кредитор принципала". Следовательно, принципал в таком случае будет являться должником бенефициара. При таком понимании схемы правоотношений по банковской гарантии "принципал - должник", а "бенефициар - кредитор" уяснение правового положения субъектов банковской гарантии заметно упрощается.
Кратко рассмотрим действия участников отношений по банковской гарантии. Забегая немного вперед, подчеркнем, что как раз несогласованность указанных нами 4-х действий между его участниками, отсутствие письменного соглашения между гарантом и принципалом, а равно между гарантом и бенефициаром и т.д. - все это порождает многочисленные споры в правоприменительной практике
Именно поэтому все четыре основных действия участников отношения по банковской гарантии, вытекающие из ст.368 ГК РФ, требуют более углубленного анализа.
Итак, действие N 1. Просьба принципала к гаранту выдать письменное обязательство (банковскую гарантию) бенефициару (кредитору принципала). Какая это должна быть просьба - письменная или устная? В законе об этом не сказано! Однако для банка как гаранта предпочтительнее выглядит получение именно письменной просьбы от принципала. Это устранит все последующие разночтения в случае гражданско-правового спора: просил или не просил принципал у гаранта выдачи банковской гарантии.
Действие N 2. Договор между принципалом и гарантом о том, что по письменной просьбе принципала будет выдана банковская гарантия, и причем самим гарантом, а не третьим лицом (например, вышестоящим банком по отношению к гаранту) (ст.372 ГК). В ст.368 ГК РФ, конечно же, не сказано, что такой договор между принципалом и гарантом должен быть. Однако, исходя из смысла отдельных последующих статей ГК, регулирующих банковскую гарантию, такой договор должен быть (ст. ст.369, 379 ГК). Так, например, в тексте п.2 ст.379 ГК говорится:".если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное".
Действие N 3. Этим действием являются действия гаранта. Подчеркиваем, подразумевается именно множественное число: "действия гаранта", так как из Действия N 3 (письменное обязательство, т.е. гарантия) неизбежно вытекает действие N 4: "Предоставление письменного требования бенефициаром гаранту об уплате гарантии".
Только наличие всех четырех действий в правоотношении о банковской гарантии может свидетельствовать об исполнении данного обязательства надлежащим образом, о чем подробнее будет сказано ниже.
Рассмотрим другие элементы банковской гарантии.
Первое. Кто может быть субъектом банковской гарантии? Ст.368 ГК называет в качестве лиц, правомочных выдавать банковскую гарантию, банк, иное кредитное учреждение и страховую организацию. Однако ученые-правоведы считают, что перечень субъектов банковской гарантии сильно сужен законодателем, а в правоприменительной практике такие гарантии выдают и иные субъекты гражданского права.
Имеют место случаи выдачи гарантии от имени Правительства РФ (об особенностях таких гарантий см. ст.126 ГК). Следует считать возможным выдачу гарантии на условиях § 6 гл.23 ГК и другими субъектами гражданского права, поскольку согласно п.1 ст.329 ГК способы обеспечения обязательств могут самостоятельно предусматриваться заинтересованными в том сторонами[35].
Второе. О форме банковской гарантии. Гарантия должна выдаваться в письменной форме. Согласно Закону о бухгалтерском учете она подписывается также главным бухгалтером или бухгалтером соответствующего юридического лица (ст.7), что практиковалось и ранее. В статьях ГК нет прямых указаний на последствия нарушения правила о письменной форме гарантии. Но из их содержания со всей очевидностью следует, что такая гарантия будет ничтожной, несмотря на то что в силу ст.162 ГК РФ и допускается представление письменных и иных доказательств.
Третье. Об условиях банковской гарантии. В ст.368 ГК о них не говорится, но в последующих статьях Кодекса сказано об основных свойствах и пределах действия банковской гарантии:
а) она ограничивается суммой, которая выдана (ст.377 ГК);
б) ее условием может быть срок гарантии (п.2 ст.374 ГК);
в) обязательность предоставления отдельных документов (ст.374 ГК).
Четвертое. В гарантию могут быть включены и другие условия: о возможности ее отзыва (ст.371 ГК), передаче ее бенефициаром другому лицу (ст.372 ГК), особом порядке вступления гарантии в силу (ст.373 ГК), ответственности гаранта за невыполнение своего обязательства (ст.377 ГК).
И последнее. Об обеспечительной функции банковской гарантии. Профессор В.В. Витрянский указывает, что, "несмотря на абсолютную новизну банковской гарантии для российского законодательства, в юридической литературе не прекращаются попытки найти и определить черты банковской гарантии, делающие ее похожей на иные способы обеспечения исполнения обязательств и даже на иные гражданско-правовые институты, не имеющие отношения к способам обеспечения обязательств"[36].
И далее, профессор Витрянский В.В., полемизируя с отдельными учеными-правоведами по указанному вопросу (А.Л. Маламедом, Т.А. Фадеевой, Е.А. Павлодским), довольно убедительно доказывает главную идею и смысл банковской гарантии - ее обеспечительный характер[37] - и то, что она являет собой "самостоятельный способ обеспечения обязательств"[38]. Дальнейшее рассмотрение сущности правоотношения банковской гарантии подтверждает эту позицию М.И. Брагинского и В.В. Витрянского о безусловно обеспечительном характере банковской гарантии.
Правовая природа данного способа обеспечения обязательств может быть раскрыта только посредством исследования наиболее существенных (отличительных) черт банковской гарантии. При этом за основу должны браться содержание конкретных положений ГК РФ, Унифицированных правил для гарантий по требованию 1992 г., а также арбитражная практика и практика третейских судов по рассмотрению споров.
Они заключаются в следующем.
Во-первых. Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару-кредитору по обеспечиваемому гарантией обязательству определенную денежную сумму.
Во-вторых. Право бенефициара в отношении гаранта может быть реализовано только путем предъявления письменного требования, которое должно соответствовать условиям, предусматриваемым самой банковской гарантией.
В-третьих. Гарантия - возмездное обязательство, при этом за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту определенное вознаграждение. Размер вознаграждения, срок его выплаты и другие сведения о нем, как правило, носят строго конфиденциальный характер. Однако и в том случае, когда размер и срок уплаты банковской гарантии не указан в соглашении между гарантом и принципалом, это не может служить основанием к отказу гаранта в удовлетворении требований бенефициара[39].
В-четвертых, банковская гарантия никак не зависит от основного обязательства. Законодатель очень четко формулирует это обстоятельство. Так, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст.370 ГК РФ).
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12
