Даже в праве ранневизантийского императора Юстиниана I (VI в.н.э.) дарение размещается в Институциях Юстиниана в разделе «Способы приобретения собственности» рядом с приобретением по давности владения.
В праве Юстиниана дарение, формально оставаясь юридическим способом приобретения собственности, обретает черты консенсуального договора. Именно с этого времени институт дарения принимает черты двойственности: существуя и как акт безвозмездного предоставления вещи одаряемому, и как обещание дара, получившего черты консенсуального договора.
Эту двойную конструкцию римского дарения, по существу, переняли с определенными нюансами обе крупнейшие кодификации гражданского права Европы – Французский гражданский кодекс (Кодекс Наполеона) и BGB (германский ГК).
Пожалуй, ключевой для определения юридической природы французского дарения является ст. 938 ФГК: «Дарение, принятое надлежащим образом, считается совершенным в силу согласия сторон; собственность на подаренные вещи переходит к одаряемому без необходимости совершения иной передачи». Эта норма французского кодекса, по мнению профессора С.А. Савельева, применив к дарению известное правило «мгновенного перехода права собственности», установленное ст. 1583 ФГК для купли-продажи, полностью поглотило вещно-правовую составляющую института дарения, превратив его в классический консенсуальный договор, подобный купле-продаже[12].
Вот как французская доктрина комментирует оригинальное правило мгновенного перехода права собственности с момента соглашения сторон в договоре. «С момента соглашения вещь, - подчеркивает современный французский ученый Р. Саватье, - меняет своего собственника… Данное правило применяется ко всем договорам о передаче вещи – к продаже, мене, установлению узуфрукта, взносу в товарищество, дарению и т.д. Оно возникло как результат совершенствования юридической техники»[13]. Что это за загадочное «совершенствование юридической техники» и какое отношение оно имеет к объяснению трансформации обязательственно-правовых отношений в вещно-правовые, - понять затруднительно. Французский ученый лишь добавляет, что «этим экономится время и упрощается форма»[14].
Обратимся теперь к юридической конструкции дарения в германском гражданском кодексе 1896 г. (BGB).
Стоит отметить, что юридическая природа дарения исследовалась и в германской гражданско-правовой теории. Об этом еще упоминал известный немецкий цивилист начала XX века профессор И. Колер. «Одним из самых основных вопросов, касающихся права дарения, является вопрос о договорной природе дарения»[15].
Представляет интерес следующее его рассуждение: «Как довод против договорной природы дарения выставляли тот факт, что нередко предоставления делаются без ведома и воли одаряемого, когда, например, уплачиваются его долги или другим способом одаряемому доставляется обогащение. Это признает также и гражданский кодекс, но со следующим добавлением: нет дарения, если одаряемый не принимает обогащения, отклоняет его от себя»[16].
Согласно германской доктрине, это основной случай дарения – дарение наличное или непосредственное. BGB фиксирует и второй вид дарения – «дарственное обещание».
Итак, в германском ГК дарение в собственном смысле слова, т.е. непосредственное (наличное) дарение может считаться завершенным только после:
1) предоставления, сделанного дарителем;
2) согласия дарителя и одаряемого относительно безвозмездности дарения;
3) принятия дара одаряемым.
Оценка юридической конструкции наличного дарения зависит, таким образом, от понимания особенностей согласия (волеизъявления) дарителя и одаряемого. Если наличие согласия (волеизъявления) рассматривать как атрибут, присущий только обязательственным правоотношениям, тогда германское наличное дарение следует считать договором.
Возвращаясь к вышесказанному, напомню, что римские классические юристы, прекрасно зная о необходимости согласия одаряемого, дарение договором не считали. Представляется, что веские основания у них для такой оценки были.
Действительно, волеизъявление участников частно-правовых отношений является первичным атрибутом не только в обязательственно-правовых, но и в вещно-правовых отношениях. Однако, можно предположить, что по своей юридической характеристике согласие в сферах вещного и договорного права различно.
Так, согласие (волеизъявление) сторон при вступлении в договорные правоотношения обусловливает само возникновение гражданско-правовых обязательств, т.е. оно носит первичный и всеобъемлющий характер, поскольку участвует в создании правоотношения и касается всех важнейших характеристик обязательства.
Тогда как согласие (волеизъявление) в вещно-правовых отношениях направлено лишь на одобрение юридического действия, совершенного, например, на основании договора. Такое согласие носит вторичный характер, т.е. оно является производным от ранее данного стороной согласия при вступлении в договорные правоотношения.
На данное разграничение волеизъявления указывает профессор В.А. Савельев: «В вещно-правовых отношениях согласие (волеизъявление) имеет ограниченную цель: оно дается – для одобрения отдельных юридических действий (например, принятия вещи). Необходимо подчеркнуть, что с этих позиций такое согласие (волеизъявление) не направлено на установление обязательственных правоотношений. При всей его важности оно носит характер только одобрения и подтверждения безвозмездности имущественного предоставления»[17].
Таким образом, согласие одаряемого принять дар нельзя считать эквивалентом традиционного волеизъявления сторон при заключении гражданско-правового договора. Во-первых, даритель имеет какой-либо свой мотив и намерение передать имущество безвозмездно, что можно назвать волеизъявлением с одной стороны. Во-вторых, согласие одаряемого при передаче ему вещи или прав дарителя, а равно освобождение от обязательств, следует рассматривать как факт, при котором одаряемый не против принятия дара. Напомню, что речь идет о реальной сделке, при которой непосредственно передается дар. Если одаряемый не принимает дар, значит и договорных отношений при передаче дара не возникает.
III. ДАРЕНИЕ В РОССИЙСКОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКЕ
Рассмотрев основные черты института дарения в римском праве и в наиболее значимых европейских кодификациях, обратимся к юридической конструкции дарения в действующем российском гражданском кодексе. Глава 32 ГК РФ позволяет констатировать наличие двух основных видов дарения (как в BGB). Они зафиксированы соответственно в п.1, 2 ст. 572 ГК РФ.
Первый вид дарения отечественные цивилисты вынуждены квалифицировать как реальный договор, а второй – как договор консенсуальный[18]. Последний для данной работы интереса не представляет.
Юридическая конструкция «реального» договора в действующем ГК РФ выражена в уже упомянутом п.1 ст. 572 и дополнительно в п. 1 ст. 574 ГК РФ в следующей формулировке: «Дарение, сопровождаемое передачей дара одаряемому, может быть совершенно устно… Передача дара осуществляется посредством его вручения, символической передачи… либо вручения правоустанавливающих документов».
Такую юридическую конструкцию, как и аналогичную в BGB, а еще ранее – в римском классическом праве, невозможно считать реальным договором.
Это отмечал и известный советский цивилист, профессор О.С. Иоффе: «Все прочие договоры служат основанием возникновения обязательств между заключающими их лицами. Но так как в дарственном акте передача вещи означает совершение сделки, то никакие обязанности из заключенного договора для дарителя возникнуть не могут, а одаряемый также не является обязанным лицом ввиду одностороннего характера договора дарения. Иначе говоря, дарение как реальная сделка никаких обязательственных правоотношений не порождает…»[19].
Это написано более тридцати лет назад, но что-либо нового современным цивилистам прибавить к этим рассуждениям не удалось.
В.В. Витрянский, анализировавший договор дарения по действующему ГК РФ, поддерживая О.С. Иоффе также признает: «Заключение договора дарения не порождает никаких обязательственно-правовых отношений, а приводит к возникновению права собственности на подаренное имущество у одаряемого»[20].
Таким образом, современные российские цивилисты, квалифицируя наличное дарение как договорное правоотношение, (этого требует Гражданский кодекс), вынуждены одновременно констатировать, что дарение не порождает обязательственно-правовых отношений.
Для преодоления этой коллизии предпринимаются попытки использовать идею так называемого вещного договора, которая так и не получила серьезного обоснования.
По мнению профессора В.А. Савельева «дарение, не являясь реальным договором, не может считаться и договором вещным»[21].
Подводя итоги вышесказанному, можно констатировать, что непосредственное дарение (дарение в собственном смысле), представляет собой безвозмездную передачу вещи в обладание одаряемого на праве собственности, т.е. вещно-правовой акт.
Дарение по своей природе не является договором, несмотря на все усилия современного законодательства придать ему обязательственно-правовую атрибутику. «Нужно признать, - излагает свое мнение В.А. Савельев, - что стремление сторонников так называемых вещных договоров опереться на юридическую конструкцию дарения, также неоправданно»[22].
Итак, договор дарения, заключаемый путем передачи дарителем имущества одаряемому, отличается от консенсуального договора обещания дарения не только по моменту его заключения, но и тем, что он вообще не порождает обязательств сторон и поэтому не может быть отнесен также и к реальным договорам. По своей правовой природе такой договор дарения представляет собой "договор - сделку", т.е. юридический факт, служащий основанием прекращения права собственности дарителя и возникновения права собственности у одаряемого на подаренное имущество.
Пожалуй, единственная причина, по которой данный юридический факт признается не только основанием (способом) перехода права собственности, но и договором, состоит в необходимости для дарителя получить согласие одаряемого на передачу ему соответствующего дара. Все остальные качества гражданско - правового договора (договора - правоотношения и договора - документа) в данном случае не имеют места.
Отношение к договору дарения как к договору - сделке нам демонстрирует и законодатель. Из всех правил ГК, предназначенных для регулирования договора дарения, непосредственное отношение к договору, заключаемому путем передачи имущества одаряемому, имеют лишь следующие нормы:
– о признании договора дарения, предусматривающего встречное предоставление со стороны одаряемого, притворной сделкой (п. 1 ст. 572);
– о форме договора дарения и порядке его заключения, т.е. передачи дара (п. 1 ст. 574);
– о случаях запрещения и ограничения дарения (ст. 575, 576);
