В більшості держав набула поширення теорія функціонального (обмеженого) імунітету. Відповідно до неї держава, діючи як суверен, завжди користується імунітетом. Якщо ж держава діє як приватна особа, скажімо, в зовнішньоторго-вельних операціях, то в цих випадках вона імунітетом не во-лодіє. На вказаній концепції базується і Європейська (Базельська) конвенція про імунітет держав 1972 p. Конвенція розмежовує публічно-правові та приватно-правові дії держави. Вона містить перелік випадків, у яких держава не користується імунітетом (спори з трудових контрактів, охорони патентів на товарні знаки, щодо нерухомості, відшкодування шкоди та ін.). Незастосовується імунітет щодо контрактів, які повинні бути виконані в країні суду, що розглядає справу; щодо виконання угод комерційного, фінансового, професійного характеру. Імунітет не визнається, якщо держава має комерційну установу в державі суду, який розглядає справу.
Проте імунітет зберігатиметься, якщо правовідносинам з участю держави буде притаманна хоча б одна з умов:
1) другою стороною у спорі є також держава;
2) сторони в письмовій формі спеціально домовилися про визнання імунітету;
3) некомерційний договір було укладено на території іноземної держави, і він підпорядковується нормам її адміністративного права.
Теорія обмеженого (функціонального) імунітету в країнах романо-германської правової системи закріплена на рівні судової практики, а в країнах англосаксонської правової системи знайшла відображення в законодавстві. США стали першою країною, де в 1976 році був прийнятий Закон про імунітети іноземних держав, який заснований на теорії функціонального імунітету. Згодом, під впливом прикладу США, закони, які обмежують імунітет іноземної держави, були прийняті і іншими державами.
Для судової практики цих держав велике значення має розподіл актів держави на приватні і публічні, комерційні і некомерційні. Вважається, що іноземна держава користується імунітетом тільки в тих випадках, коли вона виконує суверенні дії (acta іmperіі; de jure іmperіі), наприклад, направляє дипломатичні делегації, відкриває консульства. Якщо ж іноземна держава виконує дії комерційного характеру (acta gestіonіs) - (тобто веде торговельну діяльність (de jure gestіonіs), укладає торговельні угоди), то вона імунітетом не користується.
Теорія обмеженого імунітету не позбавлена недоліків. Так, важко дати чітке розмежування суверенних і несуверенних актів держави. Такі суперечки можливі й в інших областях, але не можна заперечувати, що існують ситуації, коли не викликає сумніву стосовно належності акта держави до приватної або публічної сфери.
Держава завжди залишається державою, навіть коли вона бере участь у міжнародних комерційних операціях. В таких випадках завжди існують політичні мотиви або ж політичні цілі.
В теперішніх умовах, коли в Україні з 3 червня 1999 р. діє ЗУ «Про ратифікацію Конвенції ООН з морського права 1982 року та Угоди про імплементацію Частини XI Конвенції ООН з морського права 1982 року», діють норми, що міститься в ст. 95 і 96, згідно з якими повним імунітетом від юрисдикції будь-якої держави, крім держави прапора, користуються у відкритому морі військові кораблі, а також судна, що належать державі або експлуатуються нею та перебувають тільки на некомерційній державній службі [8,292].
Інший приклад теорії функціонального імунітету стосується міжнародних договорів з питань капіталовкладень. В даний час такі угоди передбачають арбітражний порядок розгляду спорів, пов'язаних з капіталовкладеннями, між державою-учасником і іноземним інвестором. При виникненні спорів немає необхідності укладати додаткову арбітражну угоду. Сторони вправі відразу ж передати її в органи міжнародного комерційного арбітражу. Наявність такої норми означає, що держава-учасник погодилась підкоритися юрисдикції органів міжнародного комерційного арбітражу. В світлі законодавства закордонних країн, заснованого на концепції обмеженого імунітету, таке підпорядкування означає відмову держави від імунітету. Якщо проти держави буде винесене арбітражне рішення, то на її майно може бути звернене судове стягнення.
2.3 Законодавче регулювання імунітету держави
Про перевагу, яка все більш віддається законодавствами зарубіжних країн принципам обмеженого імунітету, свідчать міжнародні договори й угоди, до числа яких відноситься, зокрема Європейська Конвенція про імунітет держав від 16 травня 1972 р., що вступила в силу з 11 червня 1976р. Однак, на даний час ні Україна, ні Російська Федерація, ні Республіка Білорусь не є учасницями цієї Конвенції. В 2003 році Кабмін України давав доручення своїм міністерствам розробити проект закону про приєднання України до Європейської конвенції. Проте, на жаль, цей законопроект так і не був розроблений.
В Конвенції проголошується принцип імунітету іноземної держави (ст. 1-15) і закріплюються винятки, при яких іноземна держава не може посилатися на імунітет перед національним судом іншої держави:
- у зв'язку з судовими розглядами, які пов'язані з контрактами про наймання на роботу;
- зобов'язань, що виникають з контрактів, і підлягають виконанню на території держави суду;
- пов'язаних з участю держави в компаніях і інших юридичних особах, що мають місцезнаходження на території держави суду;
- пов'язаних з виробничою, торговельною і фінансовою діяльністю, яку держава здійснює через своє агентство або установу;
- відносно патентів, промислових зразків, товарних знаків, знаків послуг, нерухомості, що знаходиться на території держави суду; пов'язаних з майном, право на яке виникло у держави в результаті спадкування;
- що випливають з відшкодування шкоди або збитків [6].
Конвенція не поширюється на розгляди щодо соціального забезпечення, відшкодування ядерного збитку або шкоди, митних зобов'язань, податкових або карних стягнень (ст. 29), розглядів, пов'язаних з керуванням державними морськими суднами (ст. 30).
Відповідно до Конвенції держава, проти якої було винесене рішення, зобов'язана його виконати. Винятки складають строго обмежені випадки (ст. 34):
- якщо рішення суперечить публічному порядку країни виконання;
- якщо спір між тими ж сторонами знаходиться в проваджені суду цієї держави і воно порушено першим або у проваджені суду іншого учасника Європейської Конвенції і було там порушене першим;
- якщо не були дотримані вимоги про вручення судових повісток, представники держави не з'явилися в суд і не була подана апеляція на заочне судове рішення.
Якщо держава не виконує судове рішення, сторона, що домагається його виконання, вправі звернутися в суд держави, проти якої було винесене рішення. Цей суд повинний визначити, чи підлягає виконанню винесене проти цієї держави рішення. При ратифікації, або приєднанні до Європейської Конвенції держава-учасниця вказує такі компетентні суди [6].
Ніякі примусові заходи не застосовуються відносно власності іноземної держави, що знаходиться на території держави суду. Такі заходи можуть вживатися тільки за умови, якщо іноземна держава в письмовій формі погодилась на їх застосування. 16 травня 1972р. був підписаний Протокол до Європейської Конвенції. Відповідно до Протоколу (ст.1), якщо проти держави-учасниці Європейської Конвенції було винесено судове рішення, яке вона не виконує, сторона, на користь якої винесене рішення, вправі звернутися в Європейський Трибунал з питань імунітету держави [6].
В 2004 р. Генеральною Ассамблеєю ООН була прийнята «Конвенція ООН про юрисдикційний імунітет держав і їхньої власності». Проте, держава Україна не ратіфікувала цей документ. Тому, на даний час, в Україні діють Віденські конвенції, які розкривають зміст імунітету держави, його органів і посадових осіб: «Про дипломатичні зносини» від 18 квітня 1961 р. (набрала сили для України з 12 липня 1964 р.), «Про консульські зносини» від 24 квітня 1963 р., «Про представництво держав у їхніх відносинах з міжнародними організаціями універсального характеру» від 14 березня 1975 р. (ратифікована Україною 24 липня 1978 р.), Конвенції 1961 р. і 1963 р. доповнює «Конвенція про спеціальні місії» від 16 грудня 1969р. (ратифікована 14 липня 1993 р.) [8,304].
Особливі умови міждержавних відносин, які виникають у зв'язку з діяльністю поза межами державної території - у відкритому морі, Антарктиді, космічному просторі регулюються: «Конвенцією Організації Об'єднаних Націй з морського права» від 12 грудня 1982 р. (ратифікована Україною в 1999р.), «Договором про Антарктику» від 1 грудня 1959 р. (Україна приєдналась в 1992 р.), «Договором про принципи діяльності держав по дослідженню і використанню космічного простору, включаючи Місяць і інші небесні тіла» від 27 січня 1967 р. і іншими міжнародними договорами, в яких вирішуються питання, пов'язані з імунітетом держави, його суден, космічних об'єктів та ін.
Імунітет українських державних морських суден спирається не тільки на міжнародне, але і на внутрішнє право. Стаття 18 Кодексу Торговельного Мореплавання (КТМ) передбачає, що на судна, що знаходяться у власності держави, не може бути накладено арешт або звернено стягнення без згоди органа, який здійснює управління державним майном. Ця норма закону повинна поважатися і за кордоном, тому що правове положення морського судна визначається законом держави, під прапором якого воно плаває.
Підсумовуючі питання, розглянуті в другому розділі курсової роботи, можна зробити наступні висновки:
1) імунітет держави в приватноправовій сфері є наслідком прояви суверенітету держави. Імунітет держави виявляється в тому, що з огляду на рівність між собою всіх держав (і великих за розмірами території та чисельністю населення, і карликових) певна держава не може здійснювати владу стосовно іншої держави.
2) Існують дві основні доктрини державного імунітету держави: теорія абсолютного імунітету і теорія обмеженого (функціонального) імунітету. Більшість країн світу дотримується теорії обмеженого імунітету.
3) Законодавство України, а, особливо, Російської Федерації та Республіки Білорусь потребує подальшого вдосконалення на користь теорії обмеженого імунітету.
Висновки
Міністерство юстиції України обнародувало перелік поточних справ, які знаходяться на розгляді закордонних судових органів за участю держави Україна. Їх чотирнадцять не враховуючи позовів громадян до Європейського суду з прав людини. Найбільш гучними з них є дві справи. Це позов який подала російська «Татнефть» проти держави Україна. Компанія оцінює свої збитки в зв'язку з виключенням її з акціонерів ЗАТ «Укртатнафта» в 2,4 млрд. USD. А також до Арбітражного інституту Торгової палати Стокгольма звернулась Vanco Prykerchenska Ltd, якій уряд не дав можливості, відповідно до угоди, вести видобуток нафти на шельфі Чорного моря. Позов був поданий в 2008р. на суму 100 млн. USD [12].
Треба зауважити, що до позовів Україні не звикати. Одна з найбільш скандальних історій пов'язана з арештами наших літаків і пароплавів за кордоном у зв'язку з судовою тяганиною кіпрської компанії TMR Energy проти України. TMR вважає, що на початку 1990-х зазнала збитків при модернізації та експлуатації тоді ще державного Лисичанського НПЗ, проведених українсько-швейцарським СП «Бісмарк». В результаті суперечки через претензії, пред'явлені у 1999р. кіпрською компанією до України на загальну суму 46 млн. USD, під арештом опинилися два літаки «Авіаліній Антонова» (у Бельгії та Канаді). Крім того, у Франції було заарештовано судно «Фатеш», що належить компанії «Торговий флот Донбасу». Правда, ТМR Energy так і не вдалося домогтися виконання своїх боргових вимог шляхом реалізації конфіскованого майна. Після численних протестів уряду України, арешти знято, а компанія взяла на себе зобов'язання не вимагати арешту українських літаків, що належать «Авіаліній Антонова». Суперечка була нібито врегульовано мирно.
Але в будь-якому випадку, Україна під час слухань в міжнародних судах виглядає не дуже підготовленим бійцем. Взагалі, проблема якісного державного юридичного захисту нашої країни в міжнародних судах явно не отримала достатньої уваги з боку влади. В результаті держава часто програє подані позови.
Такий стан речей не відповідає сталій міжнародній практиці та інтересам розвитку міжнародного цивільного обігу.
Практика застосування Україною теорії абсолютного імунітету, не сприяє захисту її інтересів стосовно дій судів іноземних держав, які підтримують теорію функціонального імунітету.
З метою законодавчого вирішення Україною проблеми імунітету, необхідно ратифікувати «Європейську конвенцію про імунітет держав» від 16 травня 1972 року, та привести положення законодавчих актів України у відповідність до принципів теорії функціонального імунітету. Для цього треба внести зміни в статтю 413 «Позови до іноземних держав та міжнародних організацій. Дипломатичний імунітет» ЦПК України та ст.79 «Судовий імунітет» ЗУ «Про міжнародне приватне право».
Крім того, на мій погляд, треба вдосконалити законодавство України в частині державних підприємств, які залишились в Україні з часів Радянського Союзу. З метою підвищення концесійного процесу в Україні та підвищення ефективності використання державного майна потребує вдосконалення законодавство про концесію.
Вдосконалення та приведення до норм міжнародного приватного права потребує також законодавство про розподіл продукції, про обіг державних облігацій, трудове законодавство.
На мою думку, держава Україна повинна справитись з поставленими завданнями для поступальної ходи в європейське співтовариство.
Список використаних джерел
1. Цивільний Кодекс України в редакції від 12.10.10р.
2. ЗУ «Про міжнародне приватне право» в редакції від 16.02.2010р.
3. ЗУ «Про зовнішньоекономічну діяльність» в редакції від 27.07.2010р.
4. Гражданский кодекс РФ.
5. Гражданский Кодекс республики Беларусь.
6. Европейская Конвенция об иммунитете государств (ETS N 74) и Дополнительный протокол (ETS N 74A).
7. Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3-х т. Том 1. Общая часть // Учебник // М.: Издательство БЕК, 2000 - 288 с.
8. Міжнародне приватне право // Навчальний посібник // За загальною редакцією професора В.М. Гайворонського, професора В.П. Жушмана //К.: Юрінком Інтер 2007 – 368с.
9. Інтернет http://www.readbookz.com/book/166/4971.html
10. Інтернет http://libr.org.ua/book/101/2943.html
11. Інтернет http://ru.wikipedia.org/wiki/Иммунитет_государства
12. Інтернет http://www.pravda.com.ua/rus/news/2010/06/24/5170421/
