Прихильники іншої концепції недійсності правочину, наприклад Д.М. Меєр, Г.Ф. Шершеневич, М.М. Агарков в загальному вважали, що лише законні правочини можна вважати правочинами, так як незаконні правочини є недійсними, а отже, взагалі не є правочинами [4, с.15].
Саме остання точка зору видається нам правильною та більш обґрунтованою, оскільки недійсний правочин, який не відповідає вимогам закону та іншим правовим актам, не є правочином, а за своєю природою представляє собою правопорушення, не дивлячись на те, що за змістом та формою він виник як правочин.
Ст. 16 ЦК України міститься досить широкий перелік засобів захисту цивільних прав та інтересів судом, зокрема одним із них є можливість визнання правочину недійсним.
Недійсність правочину виникає через те, що вчинювана дія схожа на правочин, але за своєю суттю не відповідає його характеристикам. Недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів:
1. дефекти (незаконність) змісту правочину:
2. дефекти (недотримання) форми:
3. дефекти суб'єктного складу;
4. дефекти волі – невідповідність волі та волевиявлення.
Верховний Суд України в Узагальненні практики розгляду судами цивільних справ про визнання правочинів недійсними від 24.11.2008р., вказує на необхідність аналізу використання терміна «недійсність» у цивільному законодавстві, оскільки у суддів та учасників процесу виникають певні труднощі в його розумінні. Зокрема, у ЦК України цей термін застосовується до: визнання прав інтелектуальної власності недійсними (статті 469, 479, 499): недійсності заборони відступлення права грошової вимоги (ст. 1080); визнання недійсним свідоцтва про право на спадщину (ст. 1301); недійсності права вимоги (статті 197, 519); недійсності зобов'язання (статті 198, 548, 565); недійсності акта (ст. 882); недійсності чека (ст. 1102) тощо [5].
В науці також постає проблема розмежування правочинів і юридичних фактів. Дане розмежування проводиться через поділ юридично значимих дій – на правочини, акти державних органів тощо та юридичні вчинки. Особливість правочинів, на думку вчених, полягає в тому, що в них присутній елемент залежності між юридичним ефектом і спрямованою на нього волею суб'єкта, вони є правомірними діями, які вчиняються зі спеціальною метою – викликати певні юридичні наслідки. На необхідність відокремлення правочинів від інших дій за ознакою цілеспрямованості вказували Д.В.Боброва, А.Ю.Бабаскін та інші вчені, і такий підхід не викликає заперечень. Разом з тим, сучасна теорія збагачена низкою положень щодо природи і видів юридичних фактів, до яких пропонується відносити, зокрема, такі правові явища, як правосуб'єктність, дієздатність, юридичний стан, строки тощо. У зв'язку з цим постає потреба з'ясувати питання, що являє собою правочин як юридичний факт, адже деякі з елементів, що є умовами його дійсності, науковці вважають самостійними юридичними фактами. У такому випадку правочин мав би вважатися складнішим утворенням аніж «простий» юридичний факт [17].
В юридичній літературі висловлюється думка, що термін «юридичний факт» має два значення. У вузькому сенсі — це конкретна фактична передумова зміни правовідносин, яка включає один елемент (дію); у широкому – це будь-які фактичні обставини, що мають правове значення, зокрема, елементи, що утворюють фактичний склад. Позиція С.І. Шимон з цього питання збігається з думкою, що її висловлював свого часу Г.Ф. Дормідонтов: «строго кажучи ... виникнення, припинення чи зміна юридичних відносин пов'язується не з однією якоюсь подією чи окремо взятим фактом: завжди до відомої події повинні приєднатися інші обставини, або вона має співпадати з іншими обставинами, або ж ціла низка подій має співпадати з іншими відомими подіями; навіть така проста подія, як знищення речі, наприклад, тягне юридичні наслідки тільки тоді, коли річ не була безхазяйною» [17].
В Україні також існують проблеми при тлумаченні терміну «недійсності» правочину. Зокрема, некоректним є застосування цього терміна до нормативно-правових актів — у цьому випадку може йтися про їх нечинність або неправомірність (незаконність, протиправність), а також до документів, якими оформлюється, підтверджується право, оскільки право не може бути недійсним – воно або є або ні.
Відповідно за правилами недійсності правочинів не можна визнавати документи, які за своїм змістом не є правочинами. Вбачається, що до таких документів слід відносити, наприклад, рішення органів державної влади: свідоцтва (про право власності на житло, про право на спадщину, про придбання майна з публічних торгів, державний акт на земельну ділянку, ордер тощо): рішення, записи про реєстрацію (реєстрація домоволодіння, актів громадянського стану); протоколи загальних зборів господарських товариств, рішення загальних зборів громадських об'єднань, розпорядження про реєстрацію за місцем проживання фізичної особи та багато інших документів (акт приймання-передачі, товарний чек) [5].
Визначившись із ознаками та давши дефініцію поняттю недійсні правочини, можна приступити до аналізу визначених в законі підстав їх недійсності. Отож, ст. 215 ЦК України чітко встановлює підстави визнання укладених правочинів недійсними:
· підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою – третьою, п'ятою та шостою статті 203 ЦК України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається;
· якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Відомо, що цивільне законодавство ряду країн вважає правочини, які порушують мораль, недійсними. Інтерес представляє в цьому сенсі п. 1 ст. 138 Німецького цивільного уложення, в силу якого «Угода, яка суперечить добрим звичаям, незначна». Різко негативне ставлення до зазначеної конструкції висловив І.А. Покровський. Розуміючи в першу чергу «добрі звичаї», він зазначав: «Тим самим маємо перед собою не щось точне і визначене, а якусь там суцільну загадку, розв'язати яку юристи досі не в змозі». У зв'язку з цим автор дуже критично поставився до самої ідеї «договорів, що суперечать моральності» [3].
1.2 Нікчемність та оспорюваність правочину, як елементи його недійсності
Недійсність правочину – один з найважливіших інститутів цивільного права для юристів-практиків. Прийняття нового Цивільного кодексу України збагатило даний інститут новими підходами та правовими конструкціями. До однієї з найцікавіших новел слід віднести поділ недійсних правочинів на нікчемні та оспорюванні правочини. Критерієм такого поділу служить порядок визначення їх недійсності: апріорі або в судовому порядку. І хоча правові наслідки недійсності нікчемних і оспорюваних правочинів тотожні, у зв’язку з відсутністю судової процедури нікчемні правочини схожі з неукладеними угодами [11].
Закон прямо визнає недійсними (нікчемними) такі правочини або їх частини:
1. правочини, що обмежують можливість фізичної особи мати не заборонені законом цивільні права та обов'язки, тобто правоздатність фізичної особи (ч. 1 ст. 27 ЦК України). Наявність цього правила та відсутність спеціального правила про недійсність (нікчемність) правочинів, що обмежують дієздатність фізичної особи, підтверджує висновок про те, що законодавець включає дієздатність до змісту поняття правоздатності;
2. правочини, що спрямовані на відмову від права чи на обмеження права учасників повного товариства ознайомлюватися з усією документацією щодо ведення справ таких товариств (ч. 3 ст. 121 ЦК України);
3. правочини щодо відмови від права на вихід із повного товариства (ч. 2 ст. 126 ЦК України);
4. правочини, вчинені з порушенням вимоги про їх нотаріальне посвідчення (ч. 1 ст. 219 ЦК України);
5. правочини, що вчинені малолітніми за межами їх часткової дієздатності (ч. 2 ст. 221 ЦК України);
6. правочини, вчинені без згоди органу опіки та піклування, якщо така згода відповідно до ст. 71 ЦК України є необхідною (ст. 224 ЦК України);
7. правочини, що вчинені недієздатною особою (ч. 1 ст.226 ЦК України);
8. правочини, що порушують публічний порядок (ст. 228 ЦК України);
9. довіреності, в яких не зазначена дата їх видачі (ч. 3 ст. 247 ЦК України);
10. умови публічних договорів, що не відповідають вимогам, які встановлені ч. 2 ст. 633 ЦК України;
11. договір дарування майнового права та договір дарування із зобов'язанням передати дарунок у майбутньому, якщо при їх укладенні порушено вимогу закону про їх письмову форму (ч. 3 ст.719 ЦК України);
12. доручення (у главі 17 Цивільного кодексу використовується термін "довіреність") на укладення договору дарування, в якому не встановлено імені обдарованого (ч. 4 ст. 720 ЦК України);
13. умова договору, відповідно до якої платник безстрокової ренти не може відмовитися від договору ренти (ч. 1 ст. 739 ЦК України);
14. умови договорів найму про звільнення наймодавця від відповідальності за шкоду, завдану внаслідок особливих властивостей чи недоліків речі, про наявність яких наймач не був попереджений наймодавцем і про які він не знав і не міг знати (ч. 2 ст. 780 ЦК України);
15. умови договору прокату, які погіршують становище наймача порівняно з тим, що закріплене в типових умовах договору, які може встановлювати наймодавець (ч. 2 ст. 787 ЦК України);
16. умови договорів побутового підряду, що позбавляють замовника права, зазначеного в ч. 2 ст. 867 ЦК України;
17. умови договорів, що обмежують права споживача-фізичної особи порівняно з правами, встановленими ЦК України і законодавством про захист прав споживачів (ч.1 ст. 21 Закону України "Про захист прав споживачів");
