Основным источником, откуда распространились новые идеи, благоприятствуя тем самым возрождению права, стали возникшие в Западной Европе очаги культуры. Главная роль при этом принадлежала университетам, из которых первым и наиболее известным был Болонский университет в Италии. Поэтому важно знать, какие цели ставили перед собой университеты и как они в течение веков выработали право ученых, ставшее, несмотря на границы между государствами, общим для всей Европы.
Второй период начался с возвращения изучения римского права в университетах. В течение пяти веков в системе господствовала доктрина, под определяющим влиянием которой эволюционировала и правовая практика в различных государствах. Доктрина подготовила вместе со школой естественного права наступление следующего периода, в котором мы находимся и в настоящее время, – периода, где преобладает законодательство.
Основой преподавания права во всех университетах Европы стало римское право и наряду с ним каноническое право.
В противовес разнобою и несовершенству местных обычаев существовало право, пригодное для изучения и восхищавшее всех – и профессоров, и студентов. Это было римское право. В то же время с этим правом легко было ознакомиться: кодификации Юстиниана излагали его нормы на языке, который церковь сохранила и упростила, на языке, которым пользовались все канцлерства и все ученые, – на латыни. Римское право было правом блестящей цивилизации, простиравшейся от Средиземного моря до Северного, от Византии до Бретани, вызывавшей в душе современников похожее на ностальгию чувство единства, утраченного христианским миром.
Римское право, которым руководствовалась церковь и которое было основой канонического права, внесшего в него лишь небольшие дополнения и обновления, длительное время подвергалось критике. Говорилось, что оно создано языческим миром, было плодом цивилизации, которая не знала Христа, что оно связано с философией, противоречащей взглядам Евангелия, святых отцов церкви и христианства.
Построить общество на основе римского права, принять его за образец – не было ли это нарушением божественного закона, поиском справедливости за счет и в ущерб милосердию?
Фома Аквинский в начале XII века положил конец этой критике. Его труды, использующие труды Аристотеля и показывающие, что дохристианская философия, основывавшаяся на разуме, в значительной степени соответствовала божественному закону, способствовали «изгнанию чертей» из римского права.
Творчество Фомы Аквинского знаменовало окончательный отказ от всяких попыток построить гражданское общество по апостолическому образцу, основанному на милосердии. С трудами Фомы Аквинского исчезло последнее препятствие на пути возрождения изучения римского права
Лишь значительно позднее в университетах начали преподавать национальное право. Шведское право преподается в Уппсале с 1620 года, кафедра французского права была создана в Сорбонне в Париже в 1679 году. Но в большинстве стран национальное право начали преподавать в университетах лишь в XVIII веке: в 1707 году – в Виттенберге, первом университете, где преподавалось немецкое право; в 1742 году – в Испании; в 1758 году – в Оксфорде и в 1800 году – в Кембридже в Англии; в 1772 году – в Португалии. До XIX века и до периода национальных кодификаций римское право преподавалось во всех университетах, и его изучение составляло основу образования; преподавание же национального права имело второстепенное значение. Нужно ясно отдавать себе отчет во всех этих фактах, в бесспорно первостепенном значении изучения римского права во всех университетах в течение многих веков. Этот феномен возрождения изучения римского права вышел по своему значению за рамки Болонского университета, с одной стороны, и за пределы XII и XIII веков – с другой.
Преподавание римского права в университете претерпело определенную эволюцию; ряд школ, каждая со своими задачами и своими собственными методами, сменяли друг друга. Первая из них – школа глоссаторов – стремилась установить первоначальный смысл римских законов. Многие разделы кодификаций Юстиниана были к тому времени забыты, поскольку они говорили или об уже исчезнувших отношениях (например, рабстве), или об отношениях, регламентацию которых взяло на себя каноническое право церкви (браке, завещании). Итогом работы представителей этой школы явился в XIII веке обобщающий труд Аккурсия, в который вошло около 96 тысяч глосс. Со школой постглоссаторов в XIV веке связана новая тенденция. Эта школа провела совершенно другую работу: римское право было очищено и подвергнуто переработке. Таким образом оно было подготовлено для совершенно нового дальнейшего развития (торговое право, международное частное право) и в то же время систематизировано и приведено в состояние, резко контрастирующее с хаосом дигест и с казуистическим и эмпирическим духом юрисконсультов Рима. Отныне юристы стремились практически использовать римское право, приспособить его решения к новым условиям. В XIV и XV веках под названием «usua modernus Pandectarum» в университетах преподается римское право, сильно видоизмененное под влиянием канонического права. В соответствии со схоластическим методом при решении различных проблем делались ссылки на мнение Бартола, Бальда, Азо и других постглоссаторов; существенное место занимали также попытки опереться на «общее мнение сведущих» (communis opinio doctrum).
Описанная выше эволюция помогает понять, что же такое романо-германская правовая система. Эта система стремится показать юристам цели их деятельности, словарь и методы, ориентировать их в поисках справедливых решений. Это творение университетов нельзя понять, не обратившись к понятию естественного права.
Систематизированное и приспособленное юристами к нуждам нового общества право, преподававшееся в университетах, начиная с эпохи постглоссаторов все более и более отходит от права Юстиниана. Оно становится систематизированным правом, основанным на разуме и предназначенным в силу этого для всеобщего применения. Забота об уважении римского права уступает в университетах место стремлению установить и изложить принципы права, являющиеся во всех отношениях выражением рациональных начал. Новая школа, именуемая доктриной естественного права, побеждает в университетах в XVII и XVIII веках.
Эта школа во многих существенных отношениях отличается от постглоссаторов. Она отказалась от схоластического метода, стремилась, подражая точным наукам, видеть в праве логическую аксиоматизированную систему. Она отходит от идеи естественного порядка вещей, основанного на воле бога, ставит в центр любого общественного строя человека, подчеркивая неотъемлемые «естественные права». Отныне в юридической мысли воцарилась идея субъективного права.
Вопреки своему неудачному наименованию школа естественного права видела в праве не какое-то естественное явление (как продиктованная богом природа вещей у постглогссаторов), а творение человеческого разума, признанного отныне единственной направляющей право силой. В эпоху господства философии просвещения юристы вдохновлялись идеей универсализма и стремились к созданию таких норм справедливости, которые образуют всеобщее неизменное для всех времен и народов право [Новые уставы, которые маркиз де Помбаль дал в 1772 году Университету в Коимбре, предписывали, что отныне преподавание должно вестись не на базе римского права, оно должно основываться на сравнительном праве и принципах, признаваемых всеми цивилизованными народами. Эти установки усилили тенденцию к слиянию местных и региональных обычаев. Выдвижение на первый план разума как силы, творящей право, подчеркивало новую важную роль, отводимую закону, и открывало путь кодификациям.
Естественно-правовая школа полностью обновила науку права и его методы, чему способствовали ее аксиоматические установки и подчеркивание роли законодательства. Что же касается материального содержания права, то итоги деятельности этой школы различны в частном праве, с одной стороны, и в публичном – с другой.
В области частного права школа естественного права отнюдь не была революционной. Она не отказалась от решений, восходивших к постглоссаторам. Такие решения можно встретить у Гроция, Дома, Стэйра в Шотландии, Гуго – в Германии, с той оговоркой, что эти решения соответствуют «разуму». Школа естественного права требовала лишь, чтобы нормы римского права применялись там, где это уместно, и в той мере, в какой они не противоречили разуму, справедливости, сознанию и потребностям общества, каким оно было в XVII–XVIII веках. Таким образом, для школы естественного права характерен не отказ от римского права, а новый, более прогрессивный подход к его применению и толкованию. Она отрицательно относилась к действовавшим в Италии, Испании и Португалии нормам, предписывавшим в обязательном порядке следовать «общему мнению сведущих», и, наоборот, поддерживала позицию тех стран, в которых, как во Франции, римское право действовало лишь в той мере, в какой оно выступало как «писаный разум». В области частного права естественное право не предложило практике никакой системы вместо римского права; оно занималось лишь деталями – согласованием его решений, а в случае необходимости и их модернизацией, но не созданием новых основ частного права.
В области публичного права все обстоит совершенно иначе. Здесь римское право не могло служить образцом. И школа естественного права, в дополнение к давней деятельности университетов, предложила модели конституции, административной практики, уголовного права, выводимых из «разума». Эти разумные модели в значительной степени были созданы по английскому образцу, так как английское право, не выдерживавшее сравнения в области частного права с римским правом, возникнув для регулирования отношений между Короной и частными лицами, лучше, чем какое-либо другое право, примиряло нужды администрации и полиции со свободой подданных.
Школа естественного права требовала, чтобы наряду с частным правом, основанным на римском праве, Европа выработала и недостающие ей нормы публичного права, выражающие естественные права человека и гарантирующие свободу человеческой личности.
3. Характеристика романо-германской правовой семьи
Большинство исследователей сходятся на том, что основное различие между системами права состоит в используемых ими источниках права. Романо-германская система исходит из наивысшего авторитета закона. Все остальные нормативные акты должны исходить из него и соответствовать ему. Высшим видом закона почитается Основной закон страны, или ее Конституция. Законы, регулирующие общественные отношения, охватываемые определенной отраслью права, могут объединяться законодательными органами в единый свод, который базируется на общих принципах. Противоречия между отдельными нормами, входящими в него, устраняются. Такой свод законов называется кодексом. Система романо-германского права ориентирована на кодексы, в которых получают закрепление основные права как физических, так и юридических лиц. Когда перед судом предстают тяжущиеся или суду предстоит расследовать уголовное дело, то, наряду с установлением истины по конкретному делу, юристы находят применимую к данному случаю норму права. Это относится к положениям как материального, так и процессуального права. Юристы судебно-следственных и административно-хозяйственных органов должны обращать внимание на публикации ученых с целью лучшего толкования положений кодексов (особенно в Германии).
В романо-германской системе придается немалое значение так называемым «вторичным правовым нормам». Наряду с этим не игнорируются и казусы (решенные судами дела как образцы правоприменительной практики), но для судей они не имеют значения прецедента.
Система англосаксонского права, наоборот, придает исключительно важное значение судебному прецеденту в качестве источника права: суды решают дела, руководствуясь не законами (статутами, биллями и т. п.), а предшествующим решением высшем суда страны (или штата) по аналогичному делу. Доктрина «stare decisis» (оставьте приговор, решение суда как действующий пример) является сущностью англосаксонской системы права. Эта доктрина подчеркивает, что суды при вынесении решения (приговора) должны руководствоваться принципами, вытекающими из предшествующего решения (приговора) верховного суда данной юрисдикции по аналогичному делу, поскольку эти принципы являются логически существенными и приемлемыми для обстоятельств, характерных для рассматриваемых ныне казусов.
