В этой формуле указывалась передаваемая сумма, возвратить которую обязывается должник, и всякие дополнительные оговорки, какие стороны желали включить в свой договор. В числе таких дополнительных оговорок нередко практиковалось соглашение о процентах, которые сами собой при займе не предполагались, хотя фактически применялись очень широко, как это доказывается мероприятиями, направленными на борьбу, с злоупотреблениями на почве взимания процентов (так, был определен законом наивысший размер процентов; для ростовщиков - feneratores, взимавших проценты свыше дозволенного размера, был установлен штраф в четверном размере, in quadruplum). Обрядовая сторона, вообще говоря, была тождественна, как при манципации, так и при nexum, и различие заключалось в произносимой торжественной формуле, nuncupatio.[8]
Формула nexum в точности до нас не дошла, но приблизительно она восстанавливается в таком виде: "Quod ego tibi mille asses hoc acre aeneaque libra do, eas tu mihi post annum dare damnas esto" ("1000 ассов, которые я даю тебе в этой торжественной форме с помощью меди и весов, ты повинен через год мне вернуть").
Если должнику удавалось своевременно исполнить обязательство, совершался противоположный акт (contrarius actus) для его погашения: совершался опять обряд per aes et libram с произнесением обратной формулы. Гай в своих Институциях дает ее нам в следующем виде:
Quod ego tibi tot milibus condemnatus sum, me eo nomine a te solvo liberoque hoc aere aeneaque libra. Hanc tibi libram, primam postremamque expendo secundum legem publicam (Гай. 3.174). - Мой долг тебе на столько-то тысяч я тебе плачу и освобождаюсь от обязательства в отношении тебя этим обрядом с помощью меди и весов. Плачу тебе всю сумму полностью в соответствии с законами государства.
Обязательство, возникавшее из формальной сделки nexum, отличалось особенно суровыми последствиями.
Впрочем, вопрос о последствиях nexum вызывает споры в науке. Именно, более старая точка зрения сводится к тому, что кредитор по сделке nexum, не получивший своевременно платежа от должника, имел право без суда произвести взыскание своего долга путем manus iniectio pro iudicato, наложения руки, как будто было судебное решение, хотя фактически его не было: таким образом, с этой точки зрения nexum отличалось исполнительной силой, подобно судебному решению. Наоборот, ряд авторитетных романистов утверждает, что исполнительная сила nexum не может быть доказана источниками, а следовательно, не может считаться научно обоснованной.
Спорными являются и конкретные меры взыскания, применявшиеся к неисправному должнику из nexum. По господствующему взгляду такой должник (если он в течение 30 льготных дней не мог расплатиться с кредитором) попадал во власть кредитора. Кредитор мог наложить на него руку (manum iniccre) и вновь привести на суд магистрата. Если должник все же не мог расплатиться, и никто не выступал в качестве поручителя за него (vindex), кредитор имел право увести его к себе, держать в оковах в течение 60 дней, за это время выводить в три торговых дня на рынок. Если никто не выкупал должника, кредитор мог продать его в рабство trans Tiberim и даже убить; а если неудовлетворенных кредиторов было несколько, то, судя по рассказам римских писателей о содержании законов XII таблиц, они могли даже рассечь должника на части ("Ast si plures erunt rei, tertiis nundinis parties secanto: si plus minusve secuerunt se fraude esto. Si volent, abs Tiberim peregre venum danto"). Трудно сказать, нужно ли понимать это выражение буквально, или как фигуральное. Характерно отсутствие каких-либо указаний в юридических источниках или в исторических сочинениях на то, что этот закон когда-нибудь фактически применялся.
Если даже, действительно, фактического рассечения должника на куски и не практиковалось, все же меры взысканий долга из nexum (заключение должника в кандалы, продажа в рабство) являются жестокими. Эта жестокость взыскания по nexum всегда обращала на себя внимание исследователей римского права, нередко пытавшихся объяснить последствия nexum волею самого должника, как бы совершавшего в этой сделке самопродажу или самозаклад (причем некоторые авторы объясняют это тем, что заимодавец требовал от заемщика известных гарантий возврата занятой суммы, а должник, не имевший в своем распоряжении имущества, мог заложить только себя самого).
Другие исследователи усматривали в данном случае отголосок древнейшей эпохи самоуправства и частной мести, причем со стороны должника опять-таки имел место самозаклад или самозакабаление. Это последнее объяснение, быть может, не лишено значения для обоснования конкретных форм взыскания, но самый принцип подчинения должника властной воле кредитора коренится в более глубоких причинах, как-то: классовое соотношение сил, условия социально-хозяйственной жизни, общий культурный и моральный "уровень.
Кредиторы в массе принадлежали к наиболее сильным, экономически и социально, группам римского населения. В силу этой основной причины бедный люд, нуждавшийся в деньгах и вынужденный прибегать к сделкам займа, оказывался во власти усмотрения кредиторов. А при общей грубости нравов классовая мощь кредиторов и выливалась в формы непосредственной расправы с неаккуратным должником. Классовый характер nexum наглядно отражается в нередких жалобах плебеев, т.е. именно той части населения, которой особенно часто приходилось испытывать на себе всю тяжесть положения nexi или obaerati.
Nexum, бесспорно, являлся мощным средством закабаления плебейских масс. Невыносимое положение, в которое попадали должники, вызывало даже волнения среди беднейшего населения, которое находилось постоянно под угрозой, не расплатившись по займу, оказаться закованным в кандалы и продаваемым trans Tiberim. имский историк Ливий рассказывает, что одно из подобного рода волнений побудило изменить положение. Это было в четвертом веке до нашей эры (326 г.), когда был издан закон Петелия (lex Poetelia), запретивший заковывать должников (кроме тех, которые попали к кредитору вследствие преступления, например, вор, захваченный на месте). Закон Петелия отменил право кредитора убивать должника или продавать его trans Tiberim.
Если nexum предыдущей эпохи возбуждает споры относительно того, присуща ли была этой сделке исполнительная сила, т.е. была ли возможна manus iniectio без суда, pro iudicato, то после закона Петелия об исполнительной силе nexum не могло быть и речи. Кредитор теперь во всяком случае должен был доказать свое требование перед судом, получить iudicatum, судебное решение, и только на его основании обращать взыскание на должника, притом не на личность должника, а на его имущество, bona.[9]
Реформа, проведенная изданием закона Петелия, смягчившая суровость последствий, наступавших при неисполнении обязательства из nexam, лишила эту формальную сделку тех привлекательных для кредиторов черт, которые ранее характеризовали эту сделку. Особая строгость взыскания, с которой было связано заключение nexam, выгодная для кредиторов, заставляла их мириться с громоздкостью и трудностью выполнения формального обряда per aes et libram. После закона Петелия, когда чрезвычайные средства удовлетворения кредитора перестали сопровождать nexum, не стало смысла выполнять сложные формальности этого акта, nexam утратил прежнее значение и стал выходить из употребления.
Сделки займа стали охотнее заключать в форме устного (вербального) договора - stipulatio. Как уже указано выше (п. 439), обязательство, возникавшее из стипуляции, было абстрактным, отвлеченным от своего основания, causa. Почему именно должник дал обещание уплатить известную сумму, осуществилось ли то основание, которое он имел в виду, - все это оставалось за пределами договора, юридическая сила стипуляции возникала независимо от этого, если только должник на вопрос кредитора дал немедленный и соответственный ответ. Благодаря этой особенности стипуляции, ею можно было, в частности, воспользоваться и для целей установления заемного обязательства.
Для того, чтобы обеспечить доказательство, что стипуляция (устный вопрос и устный ответ) состоялась, с течением времени вошло в практику составление специального документа (cautio). В этих cautiones, между прочим, отражается и тот момент, что к стипуляции прибегали в целях установления заемного обязательства. Например, в документе писалось:
Lucius Titius scripsi me accepisse a Public Maevio quindecim mutua numerata mihi de domo et haec quindecim proba recte dari Kalendis futuris stipulatus est Maevius Publius, spopondi ego Lucius Titius (D. 12.1.40). - Я, Люций Тиций, написал в настоящем документе, что я получил от Публия Мевия 15 взаймы, которые мне им выданы из сумм, имевшихся у него дома, из домашней кассы; Публий Мевий стипулировал, а я, Люций Тиций, обещал честно отдать эту сумму 15 в следующие календы.
За пределами договоров сначала nexum, затем - стипуляции, сделки займа, первоначально не имели исковой силы. Но без сомнения, в практике жизни такие ненормальные сделки займа не могли не встречаться. С этим фактом с течением времени пришлось посчитаться, тем более, что развитие хозяйственной жизни, расширение торговли, ремесленной промышленности, не мирилось с необходимостью выполнения не только такого громоздкого акта, как gestum per aes et libram, но и более простой, но все же - формальной стипуляции. Требования растущей хозяйственной жизни привели к тому, что ненормальные договоры займа стали также защищаться судебными исками. Так появилась и своя форма займа - mutuum, реальный договор, для юридической силы которого не требовалось облекать согласие сторон в какие-либо торжественные формы, а достаточно было лишь передать на основании этого соглашения так называемую валюту займа, т.е. деньги или иные заменимые вещи.
Mutuum (заем) является типичным реальным договором, т.е. таким договором, при котором обязательство устанавливается не простым соглашением (consensus), но передачей вещи (re): пока не произошла передача, говорит Павел, обязательство из реального договора не возникает (re enim non potest obligatio contrahi, nisi quatenus datum sit - D. 2.14.17. pr.).
Гай (D. 44.7.1.2), поясняя понятие реальных договоров, отождествляет реальный договор с займом. "Обязательство устанавливается rе (т.е. передачей вещи, реально) дачей взаймы". Но из этого не следует делать вывод, что mutuum - единственный реальный договор: кроме mutuum, такой же характер имели commodatum (ссуда, договор о предоставлении индивидуально определенной вещи в безвозмездное пользование), depositum (поклажа, договор о безвозмездном хранении вещи), contractus pigneraticius (закладной договор, об отдаче вещи в залог) (см. п.406 и сл.). Но mutuum, как наиболее распространенный и практически важный договор первым приходит на память Гаю, когда он приступает к определению реальных договоров, откуда невольное отождествление займа и реального договора: только в этом смысле и нужно понимать это указание.
Реальный характер договора не означает, однако, что в этой категории договоров consensus, соглашение сторон, не имеет существенного значения: этот момент не является достаточным для возникновения обязательств; но он не перестает быть необходимым моментом. Нет consensus, нет и договора. имские юристы дают нам, в частности, примеры, когда, несмотря на передачу вещей, обязательство не возникает, потому что между сторонами не consensus, a dissensus (разногласие, недоразумение); так, передаются вещи, в частности, деньги, но передающий деньги делает это с намерением дать взаймы, а получающий думает, что ему дают в дар или на сохранение; займа нет, за отсутствием согласия двух воль.[10]
