Нужно сказать, что еще до появления этого информационного письма некоторые уже применяли изложенные в нем выводы для уклонения от уплаты налогов.
Скажем, фирме А нужно безвозмездно перечислить деньги фирме Б. Фирма А и фирма Б заключают договор комиссии, согласно которому фирма Б должна реализовать оборудование, принадлежащее фирме А.
Фирма Б продает оборудование фирме С с отсрочкой платежа. Но фирма С в установленный срок это оборудование не оплачивает и возвращает его обратно фирме Б. Фирма Б возвращает оборудование фирме А и получает свое вознаграждение за выполнение комиссионного поручения. Понятно, что фирма С с самого начала не собиралась покупать оборудование, а фирма А не планировала его продавать.
3.2. А комиссионер ответит
Разъяснения Высшего Арбитражного Суда затронули и взаимоотношения комиссионера с третьим лицом (то есть с тем, с кем комиссионер заключает сделки по поручению комитента).
Суд указал, что за неисполнение комиссионером обязательств перед третьими лицами отвечает не комитент, а сам комиссионер. А если, например, сделка между комиссионером и третьим лицом будет признана недействительной, то возвращать все полученное по недействительной сделке придется самому комиссионеру, а не комитенту. При невозможности вернуть все полученное по сделке комиссионер будет возмещать стоимость полученного деньгами.
Если же комиссионер продаст покупателю некачественный товар, то отвечать за недостатки тоже должен сам комиссионер. Хоть это и не его товар, а комитента. Причем если по условиям договора комиссии комитент не обязан возмещать комиссионеру подобные расходы, значит, комиссионер сможет принять их у себя в затраты.
Но с другой стороны, в силу статьи 1000 Гражданского кодекса комитент обязан освободить комиссионера от обязательств перед третьими лицами по выполнению комиссионного поручения.
Так что если комиссионеру придется устранять недостатки комиссионного товара, то потом он вправе потребовать от комитента возмещения убытков. Причем, как специально отметили арбитры, право на возмещение убытков остается за комиссионером даже в том случае, если к моменту обнаружения недостатков комиссионные отношения уже прекратились.
3.3. Если не комиссия, то что?
Высший Арбитражный Суд подчеркнул, что не любые действия, которые одна фирма выполняет по поручению другой, могут быть предметом договора комиссии. Ведь согласно статье 990 Гражданского кодекса по договору комиссии одна сторона обязуется заключить по поручению другой стороны от своего имени одну или несколько сделок. Именно сделки, а не какие-нибудь другие действия.
Поэтому не может быть предметом договора комиссии, к примеру, получение комиссионером задолженности от контрагента комитента.
Но суд тем не менее признал, что если стороны заключили договор комиссии, а на самом деле этот договор комиссионным не является, это еще не означает, что такой договор недействителен. Возможно, вы просто заключили агентский договор, который предусматривает совершение агентом юридических или иных действий (ст. 1005 ГК РФ).
Так что даже если налоговая инспекция признает ваш договор не соответствующим условиям договора комиссии, это еще не значит, что ваши затраты по такому договору автоматически становятся необоснованными. Но чтобы избежать лишних вопросов, лучше называть все посреднические соглашения агентскими договорами.[9]
Глава 4. Агент как простой посредник
Впервые на уровне кодификации агентские отношения в России получили общее законодательное регулирование с момента введения в действие части второй ГК РФ[7]. До этого момента во внутригосударственном гражданском обороте агентские отношения регулировались отдельными законодательными актами, а во внешнеэкономической сфере - международной практикой и обычаями.
Согласно статье 1005 ГК РФ "по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала".
Из легального определения агентского договора вытекает его цель - расширить деятельность субъектов гражданского права, пользуясь для этих целей услугами других лиц - агентов.
Фактический состав правоотношения, складывающийся в рамках агентского договора, предполагает возможность агента совершать любые юридические действия, не ограничиваясь сделками, выступая при этом и от собственного имени, а также иные (фактические) действия за счет принципала и по его поручению.
Между "юридическими" и "иными" действиями, входящими в обязанности агента, законодатель поставил союз "и", что, на первый взгляд, выглядит как указание на обязательность совершения и фактических, и юридических действий в рамках каждого правоотношения, вытекающего из агентского договора. Действительно ли законодатель, таким образом, отметил один из квалифицирующих признаков, отличающий агентский договор от смежных правоотношений? При положительном ответе на этот вопрос за пределами предмета агентского договора остаются все те случаи оказания посреднических услуг, которые не содержат элементов представительства как такового (например, услуги риэлторов), а также случаи совершения в чужих интересах, но от собственного имени, юридических действий, выходящих за рамки сделок.
Между тем, как представляется, конструкция агентского договора предполагает возможность совершения агентом в интересах принципала исключительно посреднических (фактических) действий, направленных на возникновение (изменение или прекращение) правоотношений между принципалом и 3-м лицом в будущем.[16]
В законодательствах Франции, Германии, Швейцарии, Италии посреднические отношения такого вида урегулированы нормами о маклерском договоре. К его особенностям, в частности, можно отнести: разовость оказания услуг, ограничение деятельности маклера стадиями подготовки и заключения договора; и отсутствие, по общему правилу, представительских полномочий.
В Германии деятельность маклера регламентирована Разделом 8 Книги I ГТУ и согласно определению, содержащемуся в § 93 ГТУ, им является "тот, кто для других лиц, не являясь постоянно уполномоченным ими на основе договорных отношений, профессионально принимает на себя посредничество при договорах о приобретении или отчуждении товаров или ценных бумаг, о страховании, о грузовых перевозках, о найме судов либо о прочих объектах торгового оборота, имеет права и обязанности маклера".[15]
В отличие от торгового представителя (агента), постоянно уполномоченного на торговое представительство, торговый маклер не связан со своим контрагентом длительными взаимоотношениями. Биржевые маклеры, работающие на рынках биржевых товаров, ценных бумаг, именуются также брокерами.[17]
Торговый маклер, также как и торговый агент, работает на результат. Но в отличие от последнего маклер вправе требовать вознаграждения от обеих сторон контракта, если иное не вытекает из соглашения, либо местного обычая.
В литературе подчеркивается, что, как правило, торговый маклер, посредничая, не заключает договоры. Он готовит тексты договора, согласовывает его со сторонами и представляет сторонам на подпись в окончательном виде. Вместе с тем, маклер несет ответственность перед сторонами за убытки, причиненные по его вине.
В тех случаях, когда маклер наделяется представительскими функциями, его полномочия восходят к §§ 164, 167 ГГУ (Представительство). [18]
Согласно Швейцарскому обязательственному закону (§§ 412-418) маклерский договор обязывает маклера принять на себя поручение по подысканию, за известное вознаграждение, возможности заключить договор или по оказанию посредничества при заключении договора. В случае наделения маклера представительскими функциями, он становится negociateur.
Но чаще маклеру отводится чисто посредническая роль. Он сводит стороны и готовит для них документы. В этом случае он является indicateur.[19]
Вместе с тем, правовое положение маклеров и некоторые особенности в регламентации их деятельности часто зависят от законодательства, принятого на уровне кантонов. Это вытекает из § 418 ШОЗ /Оговорка о кантональном праве/, предусматривающего право кантонов вырабатывать особые постановления относительно работы биржевых маклеров, присяжных маклеров и посредников по подысканию работы.
В Италии посредником (mediatore) является тот, кто сводит стороны с целью заключения сделки, но не связан ни с одной из них отношениями "сотрудничества, зависимости или представительства" (ст. 1754 ГК Италии).
Так же, как маклер в Германии и Швейцарии, а куртье - во Франции, посредник в Италии, как правило, не заключает договоры. Вместе с тем, законодательства этих стран такую возможность предусматривают. В этом случае, на посредников распространяются общие нормы о представительстве.
Следует отметить тот факт, что дореволюционному гражданскому праву России маклер как простой посредник тоже был известен. А.Г. Гусаков, осуществивший наиболее подробный анализ правового положения агентов в дореволюционной России и европейских странах[20], видел большие трудности в выделении единого общего признака, достаточного для определения этого правового типа именно по причине большого разнообразия агентской деятельности. Анализируя судебную практику, закон и обычай, главным образом нормировавший, по мнению автора, деятельность агентов в России, А.Г. Гусаков считал, что маклер (в отличие от агента, имевшим постоянную связь с определенным предприятием), будучи "доступным всякому", должен был быть "беспристрастным и внепартийным посредником".
Действующий ГК РФ не содержит норм, регламентирующих маклерский договор. Нет их и в специальных актах гражданского законодательства, несмотря на то, что посреднические операции такого рода широко распространены в отечественном торговом обороте. Вряд ли вызовет возражение то утверждение, что целью посреднического (маклерского) договора является заключение (изменение, прекращение) договора между принципалом и 3-м лицом, что соответствует цели агентского договора.
Вместе с тем, действия посредника ограничиваются работой только на подготовительной стадии возникающих (изменяющихся, прекращающихся) правоотношений. Простой посредник не участвует в сделке в качестве представителя, равно как не участвует в процессе исполнения договора. Отсутствие определенности относительно природы простого посреднического договора, а также четкости на этот предмет в законодательстве, приводит к тому, что на практике посреднические (маклерские) договоры квалифицируются как договоры на возмездное оказание услуг (Глава 39 ГК РФ), а не как агентские договоры (Глава 52 ГК РФ), что нельзя признать правильным. В качестве примера такого понимания можно привести одно из судебных дел, описанных Ю.В. Романцом в работе "Система договоров в гражданском праве России":
Между банком и коллегией адвокатов был заключен договор, в соответствии с которым коллегия адвокатов приняла на себя обязанность выполнить работу по взысканию денежных средств с заемщика в пользу банка во внесудебном порядке. Банк обязался уплатить коллегии адвокатов вознаграждение в размере 10% суммы взысканных средств. В порядке исполнения поручения коллегия выполнила работу, направленную на погашение кредитной задолженности: были проведены переговоры, составлены проекты мировых соглашений, договоров об урегулировании долговых обязательств. В результате проделанной работы банк и заемщик подписали договор об урегулировании долговых обязательств, и заемщик перечислил банку сумму долга.
Коллегия адвокатов предъявила иск о взыскании с банка вознаграждения за выполненную работу в размере 10% уплаченной заемщиком суммы.
