Распространена точка зрения, согласно которой «застройщик не приобретает права собственности на получаемые дольщиками квартиры и поэтому не может их передавать в собственность дольщику. Содержанием договора на долевое участие в строительстве жилого дома, в отличие от договора купли-продажи, является не передача застройщиком недвижимости в собственности, а оказание услуг по инвестированию денежных средств дольщиков в строительство жилого дома. Таким высказываниям можно возразить, поскольку приобретателей квартир по большому счету не интересует сам процесс вложения денежных средств, их интерес при заключении договора - именно в получении права собственности на конкретную вещь, а не в услугах по инвестированию. Застройщик не оказывает услуги, а обязуется передать товар.
По договору долевого участия в строительстве «передача» должна рассматриваться не как способ приобретения права собственности, а как «передача» квартиры во владение. При чем здесь речь идет о передаче именно вещи, а не прав, как иногда утверждают в литературе. Например, распространено такое суждение: «заключаемый в этом случае договор нельзя назвать договором долевого участия в строительстве квартир, поскольку не существует предмета такой сделки. Здесь речь может идти только об уступке прав на создаваемую жилую площадь, на основании чего вновь привлеченное лицо (дольщик) может требовать регистрации своих прав на построенную жилую площадь. Однако, обратившись к ст. 382 ГК РФ, мы видим, что цессия применима только для передачи прав обязательственных. Вещное право, в том числе собственность, по цессии не может быть передано.
Для обеспечения передачи и получения соответствующего имущества дольщик обязан в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями совершить необходимые действия, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами.
Фактическая передача имущества должна быть зафиксированная в юридически значимых документах. Помимо фактической передачи -принятия недвижимости, стороны договора долевого участия в строительстве должны подписать передаточный акт или иной документ о передаче. Таким образом, передача недвижимого имущества означает ее фактическое вручение и подписание документа о передаче.
Каких-либо требований к передаточному акту или иному документу о передаче, кроме того, что он должен быть облечен в письменную форму и содержать подписи сторон и дату составления, законодательство не содержит (по обязательствам о передаче недвижимого имущества в собственность). Передаточный акт служит ... доказательством исполнения сторонами обязанностей по передаче-принятию имущества, поэтому составляется одновременно с вручением недвижимости либо непосредственно после такой передачи. Можно согласиться с мнением Б. Л. Хаскельберга, что формулировку закона «после вручения и подписания» едва ли следует толковать как определение последовательности выполнения этих действий -сначала вручение имущества, а потом подписание акта. Имеется больше оснований для истолкования в том смысле, что оба действия являются в равной мере обязательными составными исполнения продавцом обязательства, а последовательность их совершения не имеет принципиального значения 1.
Акт передачи квартиры дольщику в данном случае имеет большое значение, поскольку именно этим документом подтверждается выполнение обязательств застройщика по передаче квартиры дольщику. Право дольщика на квартиру не может возникнуть до тех пор, пока обязательства по передаче квартиры не будут выполнены и квартира не будет передана дольщику по акту или иному документу, свидетельствующему о передаче квартиры. Поскольку акт передачи квартиры является документом, подтверждающим исполнение обязательств по договору, то в этом документе необходимо также отразить выполнение дольщиком своих обязанностей по оплате квартиры в полном объеме, которые имеют значение для возникновения права дольщика.
К обязанностям застройщика относится передача вещи не только в фактическое владение, но и обеспечение прочного юридического господства над вещью - передача ее в собственность дольщику.
По общему правилу право собственности у приобретателя на вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации (ст. 219 ГК). До этого момента у созданной недвижимости - жилого дома, квартир нет собственника с зарегистрированным правом. Поскольку юридически право собственности на объект недвижимости в таких случаях не существует, можно говорить о праве собственности на некий комплекс имущества, включая использованные материалы. В ряде случаев возникают споры, у кого именно - застройщика или дольщика должно возникнуть право собственности на вновь создаваемые объекты недвижимости после их передачи подрядчиком заказчику (застройщику по договору долевого участия в строительстве).
Недостроенные объекты недвижимости («незавершенка») представляют собой совокупность строительных материалов, в которую внесен труд строителей. И поэтому право собственности на такие объекты принадлежит собственнику стройматериалов, которым не обязательно выступают заказчики.
Вопрос о том, кто является собственником результата работ по договору подряда до его сдачи был поднят М. И. Брагинским в лекции, прочитанной в Высшем Арбитражном Суде. Причем отмечалось, что проблемы возникают именно тогда, когда предметом договора служит недвижимость, поскольку это связано с вещным правом на землю, а равно с регистрацией соответствующего объекта.
Таким образом, следует, полностью согласится с высказыванием К. Скловского, что имеются определенные трудности в решении вопроса о том, кто является субъектом права на объект строительства до его передачи в порядке ст. 753 ГК РФ1.
Думается, что трудности возникают не только в определении субъекта права, но также и в содержании передаваемых на объект строительства прав.
Если мы обратим внимание на редакцию Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ в приведенном нами случае, то право собственности на жилой дом возникает с момента передачи подрядчиком жилого дома по окончании его строительства.
Но в силу положений ст. 219 ГК РФ право собственности на здания, сооружения и другое создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации. Права на вновь создаваемый объект недвижимого имущества регистрируются на основании документов, подтверждающих факт его создания (ст. 25 Федерального закона РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»). Очевидно, что договор подряда, заключенный между заказчиком и подрядчиком, а также документы, подтверждающие момент передачи, являются лишь одними из доказательств, подтверждающими факт создания объекта недвижимости, на основании которых возможно, но не очевидно, возникновение права собственности. И позиция суда по вопросу возникновения права собственности с момента передачи объекта строительства является по той причине, что при отсутствии права собственности на незавершенный объект до момента государственной регистрации вообще, такое право не может быть передано от подрядчика заказчику, так как нельзя передать то, чего нет. При всей схожести данной схемы с долевым участием в строительстве договоры подряда к ним не относятся. Сам процесс строительства, выполняемые работы не охватываются договором долевого участия. Дольщик вступает в отношения не с подрядчиком, а с заказчиком строительства, который обязуется не производить работы, а лишь передать объект. Дальнейшие действия фирмы-застройщика не охватываются отношением сторон. Дольщик платит не за выполненную работу, а за конкретную квартиру. Смета на строительство квартиры не составляется. Показательно, что суды, квалифицируя договоры о приобретении квартиры в строящемся доме как подряд, применяют при удовлетворении требований, связанных с качеством передаваемого помещения нормы о купле-продаже, ссылаясь на то, что в силу ст. 739 ГК в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения работы по договору бытового подряда заказчик может воспользоваться правилами, предоставленными покупателю в соответствии со ст. 503-505 ГК РФ.
В отношении правового положения застройщика по договорам долевого участия в строительстве, применительно к вопросу о возможности регистрации им прав на объект недвижимости, необходимо отметить конкуренцию норм ч. 1 ст. 218 и ст. 219 ГК РФ. Застройщик, заключая договоры долевого участия в строительстве и привлекая средства для финансирования строительства, имеет обязательственные отношения с дольщиками в виде права на объект недвижимости. Исполнение указанной обязанности возможно, в силу положения ст. 219 ГК РФ, только после соответствующей регистрации. Но если следовать содержанию п. 1 ст. 218 ГК РФ, застройщик не может осуществить регистрацию на вновь созданный объект недвижимости при наличии у него на момент регистрации неисполненных договоров долевого участия, поскольку наличием подобных договоров бесспорно подтверждается то обстоятельство, что объект недвижимости в той части, в которой у застройщика существуют обязательства перед дольщиками, построен им не для себя.
Таким образом, на наш взгляд, невозможно указать основание возникновения собственности на стороне застройщика ни экономически, ни юридически. Если с момента заключения договора дольщик обязан оплатить стоимость квартиры, то одновременное возникновение у застройщика права и на оплату квартиры, и на вещный результат лишено очевидного основания. В юридическом отношении непонятно, по какому основанию собственником становится застройщик. Как отмечалось, основанием для возникновения права собственности должно быть признано изготовление (производство) вещи. Но здесь мы, кажется, и находим решающее обстоятельство: в силу нормы п. 1 ст. 218 ГК РФ изготовление вещи лишь тогда порождает право собственности для изготовителя, когда она им создана для себя. Очевидно, что суть, специфика долевого участия в строительстве, состоит как раз в том, что вещь создается для другого. Следовательно, основание п. 1 ст. 218 ГК РФ не имеет силы для застройщика и, напротив, применимо к дольщику (подобно тому как передача вещи комиссионеру непосредственно порождает право собственности у комитента, поскольку комиссионер действует в чужом интересе)1. Найти подтверждение верности такого подхода можно и в судебной практике.
Применительно к долевому участию встречаются ситуации, когда право собственности на весь дом, на каждую квартиру в отдельности регистрируется сначала за застройщиком, инвестором, а затем переход права к дольщику оформляется как купля-продажа. В этом случае проблем нет. Обычная ситуация перехода права от бывшего собственника к новому. Но такая практика «двойной» регистрации критикуется в литературе и представляется неправильной (влечет временные и материальные потери, от которых страдает в конечном итоге приобретатель жилья)2. Как верно отмечает Л. Г. Сайфулова, застройщику не нужно это право собственности, он не относится к построенным квартирам как "к своим", его интерес - в получении денег. Более распространенным вариантом является регистрация права собственности на отдельные квартиры непосредственно за дольщиком, конечным приобретателем. При этом ни у участников строительства, ни у регистрирующих органов не вызывает сомнений право застройщика передать дольщикам квартиры без предварительной регистрации за собой соответствующего права собственности.
По нашему мнению, возникновение права собственности у дольщика относится к первоначальным способам приобретения права собственности. Право собственности возникает на вещь, которой раньше не было, т. е. возникает на эту вещь впервые. Однако п. 1 ст. 218 относится к случаям, когда вещь изготавливается или создается лицом «для себя». Для дольщика же квартира построена третьими лицами.
