В зависимости от характера правообразовательного процесса в том или ином государстве, в тот или иной период времени имеют место определенные интервалы между формированием той или другой стороной права, в силу чего возникает кажущийся «приоритет» одной разновидности или стороны права над другой. Так, в ранние периоды развития человеческого общества при первоначальном возникновении права, а также в настоящее время в различных современных государствах (Англия, США, Индия и др.) решающее место среди источников права занимает судебная практика – прецедентное право.
В этом случае утверждение субъективного права с помощью индивидуальных государственных актов часто идет впереди формирования общих правовых норм. Судьи решают дела путем вынесения по ним конкретно-индивидуальных актов признания прав (обязанностей), а тем самым – правоотношений персонального характера. На этой основе создается единообразная судебная практика, порождающая общую норму, которая или фиксируется высшим судебным органом, или включается в законодательство. В этом случае субъективное право во временном отношении как бы обгоняет объективное.
Если государство законодательствует активно и основным источником права являются нормативно-правовые акты органов власти и управления, в незначительной степени признается или совсем не признается (пусть даже формально) в качестве источника права правовой прецедент, то объективное право как бы предшествует субъективному. Устанавливаются общие правовые нормы, в соответствии с ними, на их основе возникают правоотношения, т.е. требования правовой нормы индивидуализируются, конкретизируются, применительно к фактической ситуации в форме субъективных прав и юридических обязанностей сторон. И в этом случае только кажется, что правоотношения целиком зависят от законодателя, а не от системы факторов и, в конечном счете, от экономической основы общества. Общие нормы законов остаются на бумаге (право не действует), если они не воплощаются в наличные права (обязанности) субъектов права. Следовательно, вне субъективного права нет реализации общих норм законодателя.
Форма права в идеале характеризуется рядом особенностей. Она призвана, во-первых, выразить нормативно закрепляемую волю граждан и в конечном счете должна быть обусловлена существующим социально-экономическим базисом; во-вторых, закрепить и обеспечить политическую власть народа, служить его интересам; в-третьих, утвердить приоритетное значение наиболее демократических форм, какими являются законы; в-четвертых, быть выражением демократической процедуры и прохождения нормативных актов в законодательном органе.
Исходя из вышесказанного, можно сделать следующие выводы:
Под источником позитивного (исходящего от государства) следует понимать форму выражения государственной воли, направленной на признание факта существования права, на его формирование, изменение или констатацию факта прекращения существования права отдельного содержания.
Источник внепозитивного (надпозитивного, естественного) права видят в объективной идее (разуме), в природе вещей, в проявлениях божественной воли и т.д.
Разновидностями источников позитивного права являются: 1) правовой обычай, т.е. правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательного; 2) правовой прецедент – решение по конкретному делу, которому государство придает форму общеобязательного в последующих спорах; 3) договор – акт волеизъявления самих участников общественных отношений, который получает поддержку государства. В настоящее время наиболее распространенными источниками позитивного права являются закон и нормативный акт (смотри приложение 2).
«Различным государствам известны следующие виды источников права: правовой обычай; правовой прецедент; правовая доктрина; договоры нормативного содержания; религиозные нормы; принципы права; судебная практика; нормативные правовые акты. Иногда в качестве самостоятельного источника права называют принципы и нормы международного права и договоры между государствами».*
В российской правовой системе утвердились такие основные формы права, как правовой обычай, правовой прецедент, договор с нормативным содержанием и нормативно- правовой акт.
Правовой обычай исторически был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства, т.е. правило, которое вошло в привычку народа и соблюдение которого обеспечивается государственным принуждением. Приобретает правовой характер после одобрения и признания его государством, одновременно он получает и защиту от государства. Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) – это сборники правовых обычаев. В рабовладельческих и феодальных обществах обычаи санкционировались решениями суда по поводу отдельных фактов. Сейчас встречается и другой способ санкционирования государством обычаев – отсылка к ним в тексте законов.
Иногда бывает чрезвычайно сложно сказать, является тот или иной обычай правовым. Например, обычай «кровной мести» - принцип талиона – «зуб за зуб», «око за око».
Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями. Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права.
Не следует полагать, что правовые обычаи – архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. Правовой обычай – это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Следует отметить, что содержание обычной нормы не получат прямого текстуального закрепления в законе или ином нормативном акте. Вряд ли прав и С.Л. Зивс, утверждая, что наше «законодательство вообще не знает правового обычая».* Отечественное законодательства допускает использование в юридический практике обычаев (например, ст. 5 ГК РФ 1994г.). Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие гоударственно-влоствующей политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, в Уголовном кодексе России есть статьи, запрещающие такие пережитки родового быта и феодальнобайского отношения к женщине, как калым за невесту, похищение ее.
В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционных норм, но и важный способ создания новых юридических обязательных правил поведения государств в тех вновь появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно функционирующим источником права.
Правовой прецедент – это решение судебных или административный органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за обязательное правило при рассмотрении аналогичных дел.
В зависимости то того, кто принимает решение, правовой прецедент подразделяется на судебный и административный. Правовой прецедент иногда называют правом, которое создано судом.
Обязательным для судов является не все решения и приговоры, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение. Из прецедента могут постепенно складываться и нормы законов.
«Отечественная юриспруденция не признает прецедент в качестве источника права, поскольку судебные и административные органы должны выступать только правоприменительными органами, а не творить, не создавать право».
В недавнем прошлом в советской правовой науке прецедент как источник права оценивался только отрицательно, однако в последнее время тон критических высказываний несколько смягчился. Более того, уже встречаются предложения о необходимости приравнять судебную доктрину к источникам права.
Думается, что предполагаемое возможно, но для этого необходимы независимый суд и соответствующая правовая подготовка судей, а также формирование их правосознания в том направлении, при котором станет возможным их правотворчество.
Сейчас прецедентная система права действует в Великобритании, Новой Зеландии, Канаде, Австралии, и некоторых других, преимущественно англоязычных странах.
Договоры нормативного содержания (нормативные договоры) – это соглашение между различными субъектами права, в котором содержатся нормы права. В качестве примеров такой разновидности источника права можно назвать договоры, заключенные между Россией и иностранными государствами, федеральными органами государственной власти и субъектами РФ, администрацией предприятий и трудовыми коллективами.
Нормативные договоры обретают юридическую силу на основании положений закона. Нормативные договоры служат основой для принятия последующих нормативных правовых актов. На его основе формулируются новые нормы права. По содержанию – это юридические акты, содержащие волеизъявление сторон по поводу взаимных прав и обязанностей.
В настоящее время нормативно-правовые договоры, как и все иные виды договоров, рассматриваются в основном в пределах отдельных отраслей права. За редким исключением – в рамках общей теории права. В отечественной правовой теории и юридической практике нормативно-правовые договоры ассоциируются прежде всего с такими отраслями права, как конституционное, административное и трудовое право. Будучи общепризнанным источником международного и национального права, нормативно-правовой договор обладает такими «универсальными» признаками и чертами, как согласительный характер (договор – это в первую очередь соглашение сторон); добровольный характер, означающий свободное волеизъявление сторон; эквивалентный, в большинстве своем возмездный характер; Обеспеченность в законодательном порядке и взаимно обязательный характер; и др.*
Нормативно-правовой договор имеет свои отличительные черты: во-первых, содержит в себе правовые нормы – правила общего и обязательного характера; Во-вторых, в отличие от частноправовых, индивидуальных договоров нормативно-правовой договор может содержать в себе не только нормы, но и принципы права; в- третьих – является актом правотворчества, а не актом правоприменения; в-четвертых – преимущественно публичный характер нормативно-правового акта, проявление находит в следующем:
1) сторонами данного договора выступают чаще всего публичные институты ;
2) в нормативно-правовом договоре, как правило, всегда проявляется и закрепляется не частная, а общая, публичная воля;
3) основной целью является публичная цель, суть которой состоит в адекватном выражении и полном удовлетворении публичных интересов – интересов сторон.
Так, международные договоры РФ становятся источником права потому, что в качестве такового их признает Конституция РФ. Как гласит Конституция «международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы».
Важно отметить, что роль нормативного договора как источника российского права в последнее время заметно усилилась. В частности, очень велика стала его роль в регулировании отношений между федеральной властью России и ее субъектами, а также между самими субъектами федерации. И это вполне закономерно. Переход от унитарного государства, каким фактически был СССР, к федерации не только по названию, но и по сути неизбежно ведет к усилению договорных начал в отношениях между федеральной властью и субъектами РФ. Здесь важно только соблюсти меру и не допустить, чтобы этот процесс зашел слишком далеко и перешагнул через ту роковую черту, за которой начинается распад государства.
Историческими примерами договора нормативного содержания в советском праве могут служить Договор об образовании Закавказской советской республики (1922г.), Договор об образовании СССР (1922г.), Федеральный договор (Договор о разграничении ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти РФ и органами власти республик в составе РФ, 1922г.).
У договорной формы права перспективное будущее. Ведь если представлять источники права в виде социального взаимодействия, то оно должно быть прежде всего добровольно-согласительным, а не формально-принудительным.
Юридическая наука (правовая доктрина) на определенных этапах развития права тоже служит его формой. Так, наиболее выдающимся римским юристам предоставлялось право давать разъяснения, обязательные в дальнейшем для судов. В английских судах трактаты известных юристов (Брактон, Гленвиль) были источниками права, на которые широко ссылались. Однако не следует полагать, что этот источник права ушел в небытие. В настоящее время продолжает выступать в качестве формы права мусульманско-правовая доктрина, что подтверждается законодательством арабских стран. Например, законодательство Египта, Сирии, Судана, Ливана предусматривает, что в случае молчания закона судья применяет «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы». Был период, когда и религиозные трактаты выступали формой права.
В Российском государстве юридическая наука имеет большое значение для развития правовой практики, совершенствования законодательства, правильного толкования закона, но официальным источником права не признается. Это означает, что судья при рассмотрении конкретного дела не вправе в обоснование своего решения ссылаться на труды ученых.
Мировой опыт свидетельствует, что значение правовой доктрины как формального источника права падает, но ее роль в качестве неформального элемента правообразования растет.
Роль правовой доктрины как жизненного источника права проявляется в том, что она создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права. К тому же сами творцы права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее осознанно, но им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации.
Нормативно правовой акт – основная и наиболее совершенная форма современного права. В нем выражается большинство правовых норм, которые регулируют наиболее важные с точки зрения личности, ее интересов и потребностей общественные отношения. Нормативно-правовые акты представляют собой письменный документ, с помощью которого правотворческий орган в пределах своей компетенции вносит изменения в систему действующих норм права.
Нормативно-правовые акты – основной источник права не только в Российской Федерации. Они стали таковыми в настоящее время практически во всех правовых системах мира, даже там, где исторически господствовал правовой обычай и судебный прецедент.
Нормативно-правовым актам присущ ряд особенностей:
1. Выражают сбалансированную государственную волю, являясь при этом результатом правотворческой деятельности компетентных государственных органов. Принятие актов только с ведома государства. При этом каждый субъект правотворческой деятельности связан рамками своей компетенции. Министр, например, может издать нормативный приказ, но не уполномочен на принятие указа или постановления.
2. Их основное содержание составляют типичные нормативные предписания, обладающие определенной юридической силой и устанавливающие единый, государственно-властный порядок регулирования социально значимых отношений.
3. Они имеют строго определенную документально-письменную форму, акты-документы, имеющие установленные символы и реквизиты.
4. Принимаются и осуществляются в юридически урегулированном процедурно-процессуальном порядке.
5. Их реализация обеспечивается комплексом мер государственного воздействия (экономическими, организационными, принудительными и т.д.).
Страницы: 1, 2
