Згідно зі ст. 1965 ЦК Франції, закон не надає ніякого позову про стягнення боргу, який виник з парі, або про платіж парі. З часу вступу в силу закону 28 березня 1885 законними є всі термінові угоди з цінними паперами, хоча б результатом такої операції була тільки сплата різниці в біржовий курс цінного паперу. Відносно угод з іншими активами, перерахованими в законі про модернізацію фінансової діяльності, судова практика щодо питання про можливість надання судового захисту до прийняття цього закону була нестійкою.
У Великобританії суди, відмовляючи на протязі більше ста років у захист вимог, що виникли з розрахункових форвардів, намагалися тим не менше сформулювати конкретні умови, при яких угоди на різницю все-таки підлягали б захисту в судах. Проте тільки в 1986 р. був прийнятий закон про фінансові послуги, що надає операціях на різницю судовий захист за умови, що обидві або хоча б одна зі сторін робить цю операцію в якості підприємця з метою «забезпечення доходу або уникнення втрат». У відомій справі «City Index ltd. V. Leslie» (1991 р.) суддя лорд Дональдсон особливо підкреслив, що термін «забезпечення доходу» слід розуміти не як захист доходу, що купується за будь-яким іншим договором шляхом його хеджування (страхування), а просто як звичайне отримання доходу. Суддя Маккоуан в цьому ж вказав, що "забезпечення доходу" в сенсі закону 1986 про фінансові послуги - це не більше ніж просте отримання доходу будь-якої зі сторін. Власне кажучи, підприємницька діяльність взагалі полягає в отриманні доходу, і ні в чому більше (див., наприклад, п. 1 ст. 2 ГК РФ); тому очевидно, що з точки зору підприємницької діяльності різні законні способи одержання або збереження доходу нічим один від одного не відрізняються. Отже, у законодавця немає і не може бути необхідності ставити правовий захист підприємницьких договорів у залежність від того чи іншого законного способу отримання підприємцем свого доходу.
Цікаво, що Палата лордів в 1991 р. прийшла до висновку, що муніципальні освіти не можуть укладати розрахункові форвардні договори, оскільки розпоряджаються громадськими коштами, і тому не повинні брати на себе підвищені ризики.
У Німеччині закон про фондові біржі 1896 був доповнений у 1994 р. і тепер надає судовий захист термінових угод з цінними паперами, включаючи угоди на різницю, якщо ці угоди укладаються підприємцями під контролем біржового комітету. Якщо ж підприємцем є тільки одна сторона угоди, то угода захищається законом. У цьому випадку підприємець підпорядкований спеціальним банківського або біржового контролю і, крім того, зобов'язаний заздалегідь письмово попередити іншу сторону, яка не є підприємцем, про особливі ризики, пов'язані з форвардними угодами.
Одним із яскравих прикладів правового регулювання ігор і парі дає Німецьке цивільне уложення (ГГУ). У § 762 гол. 17 "Гра. Парі" ГГУ йдеться: «З гри або парі зобов'язання не виникає. Виконані на підставі гри або парі не може бути витребувано назад, тому що зобов'язання було відсутнє. Дані правила поширюються і на угоду, за якою сторона, що програла гру або парі , з метою сплати боргу візьме на себе зобов'язання щодо виграла сторони, зокрема здійснить визнання боргу».
Отже, ГГУ, прийняте понад 100 років тому, як і новий ЦК РФ, в цілому негативно відноситься до ігор і парі. Разом з тим у § 764 "Угода на різницю" встановлюється, що якщо договір, предметом якого є поставка товару або передача цінних паперів, укладається з тим, щоб різниця між узгодженої ціною та біржової або ринковою ціною в момент постачання була виплачена стороною, що програла виграла стороні , то такий договір розглядається як гра. Це правило застосовується також у разі, якщо намір сплати різниці існувало тільки у однієї сторони, проте інша сторона знала або повинна була знати про такий намір.
Зазначений параграф являє собою спеціальну норму, яка кваліфікує угоди на різницю як різновид гри.
Як бачимо, європейський законодавець обумовлює захист вимог, що виникають з розрахункових форвардів, спеціальним статусом їх учасників: по-перше, що передбачає їх професійну підготовленість до укладання такого роду угод, по-друге, що виключає можливе нанесення збитку державним інтересам і, по-третє, що забезпечує особливий контроль за їх діяльністю з боку влади, а за наявності "слабкою" сторони - ще й особливі гарантії її прав.
Це означає, що при вирішенні питання про надання судового захисту розрахунковим форвардам, як і у випадку надання судового захисту деяких видів ігор і власне парі, істотним для законодавця є не формально-догматична і навіть не загальна соціальна характеристика договору, а та роль, яку цей договір грає в конкретних обставинах.
Варто зауважити, що надання судового захисту РФК, нехай навіть з такою кількістю застережень, є безсумнівно серйозним кроком на шляху до спрощення господарського обороту і розвитку ринкових відносин. Оскільки європейський законодавець пішов по шляху надання судового захисту РФК, то, очевидно, була гостра потреба вирішення цієї нагальної проблеми, що вимагає чіткості щодо застосування права. Представляється корисним для російського законодавця врахувати досвід зарубіжних колег у розглядуваній сфері.
Розділ 2 .Правова природа та особливості форвардних біржових договорів
2.1 Правовий аналіз розвитку біржових договорів та місце форвардних договорів серед них
Правовий аналіз розвитку біржових договорів та місце форвардних договорів серед них розкриває суть і зміст біржових договорів, юридичні, економічні, історичні та інші фактори, які обумовлювали зміст та динаміку розвитку інституту біржових договорів, їх характерні риси, відмінні та спільні ознаки окремих видів.
В залежності від строків виконання договори поділяються на касові (спотові) і строкові (форвардні, ф’ючерсні та опціонні).
За своєю юридичною природою касовий договір є договором купівлі-продажу. Характерною ознакою касових договорів є негайне їх виконання. Поняття «негайне виконання» носить умовний характер. Це пов’язано з тим, що виконання договору відбувається поза біржею і на момент укладення договору товар, що становить його предмет, як правило, відсутній на біржі і знаходиться на складі продавця або транспортується на склад біржі. Строк виконання не перевищує, як правило, чотирнадцяти днів.
Форвардний договір – це договір купівлі-продажу біржового товару, згідно якого передача права власності на товар здійснюється у майбутньому. За своєю характеристикою форвардні договори дуже подібні до касових. У силу цього їх часто об’єднують в одну групу – договори з реальним товаром, тобто договори, за якими відбувається дійсна передача товару від покупця до продавця. Першою відмінною ознакою форвардного договору від касових є те, що форвардні договори передбачають більш тривалі строки виконання. Друга відмінна ознака полягає в тому, що в якості предмета форвардного договору може виступати як той товар, що перебуває у власності продавця, так і той, що фізично не існує, але до моменту виконання зобов’язання буде вироблений (створений) продавцем.
Ф’ючерсний договір – це письмове зобов’язання покупця придбати, а продавця здійснити передачу товару специфічної якості і кількості в передбаченому місці та часі в майбутньому. Особливою рисою ф’ючерсних договорів є те, що об’єктом договору виступає не біржовий товар, а стандартизований біржовий контракт, який передбачає майнове право сторони на одержання у власність в обумовлений термін чітко погодженої кількості товару встановленого стандарту. Метою укладення ф’ючерсних договорів є не купівля-продаж реального товару, а страхування сторін (хеджирування) від коливання цін на аналогічні товари. Характерною особливістю ф’ючерсних договорів є наявність двох способів виконання: шляхом передачі реального товару та шляхом укладення зворотного договору.
Отже, який же вигляд операції більш вигідний? Форвардні валютні контракти представляють собою просте і зручний засіб фіксації обмінного курсу при купівлі або продажу валюти в майбутньому. Ф'ючерси привабливі тим, що (при виплаті первинної знижки в якості комісійних брокеру і, при необхідності, варіаційної знижки за адміністративні витрати) дають можливість отримати вигода.
Одним з недоліків ф'ючерсів є так зване цінове спотворення, що є результатом діяльності дилерів, які не стягують комісійних з клієнтів, а займаються торгівлею за свій рахунок. Вони активно стежать за зміною цін і, завдяки інтуїції або везінню, ведуть свою діяльність на ринку так, що частково перехоплюють замовлення клієнтів. Дилери знають, в чиїх інтересах працює той чи інший член біржі, і безперервно стежать за ходом його торговельних операцій. Використовуючи необхідну інформацію, вони купують і продають велику кількість контрактів до того, як приходить замовлення від клієнта, тим самим сприяючи зміні ринкових цін. У той час як досвідчений брокер в інтересах свого клієнта намагається приховати свої наміри, трапляються випадки, коли дилери успішно передбачають майбутню угоду і намагаються змінити ціну, роблячи її невигідною для клієнта і витягуючи вигоду для себе.
Ф'ючерси мають деякі переваги над форвардними угодами. Одним з таких переваг є тимчасова гнучкість ф'ючерсного контракту. Не треба забувати, що ф'ючерсна позиція може бути закрита в будь-який момент, той час як зміна дати зарахування при форвардної угоди може відбутися лише за погодженням з банком і спричинити додаткові витрати.
Опціонні договори являють собою різновид строкових біржових договорів, суть яких полягає в тому, що одна сторона (яка заявила опціон), сплативши на користь іншої сторони вартість опціону (премії) набуває право вимагати від неї виконання зобов’язання або повністю відмовитися від нього. В договорі зазначаються альтернативні способи виконання і платник премії в строк, вказаний в договорі, обирає спосіб, який йому найвигідніший. Істотною умовою цих договорів, крім строку виконання, є й строк, в який платник премії повинен повідомити контрагента про спосіб виконання договору. Автор обґрунтовує відмінність премії у опціонних договорах від забезпечення у форвардних договорах.
Тепер звернемося до характеристики опціонів і форвардних контрактів
|
Валютний опціон |
Форвардний договір |
|
Контракт між продавцем і покупцем опціону опціону (власником опціону). Продавцем опціону може бути банк. |
Контракт між банком і покупцем. |
|
Опціон узгоджується індивідуально між банком і покупцем або купується і продається на біржі. |
Форвардний договір узгоджується індивідуально між банком і покупцем |
|
Опціон - це обумовлена в майбутньому продаж або купівля певної кількості валюти одного виду в обмін на валюту іншого виду. |
Форвардний договір - це не обмежена умовами в майбутньому продаж або купівля певної кількості валюти одного виду в обмін на валюту іншого виду |
|
Курс обміну визначається (фіксується) в опціони угоді. |
Курс обміну визначається (фіксується) в контракті. Курс заснований на спот-курс валюти плюс різниця чи мінус премія, який отримується на знижці у ставці% між двома валютами. |
|
Опціон повинен бути куплений у продавця опціону за певною ціною (відомої як премія). |
Форвардний договір не купується. Вигода банку утворюється з маржі між його цінами на покупку і продаж валюти. |
|
Опціон може бути здійснений його власником в акурат встановлений термін або будь-який час до встановленого терміну (залежно від терміну опціону). Після закінчення терміну дії опціон стає недійсним. |
Форвардний договір почне діяти в абсолютно точно встановлений термін або будь-який час між двома встановленими датами в майбутньому в залежності від термінів контракту. Договір повинен почати діяти у встановлений термін (коли тільки разом із банком не буде укладено спеціальну угоду за його продовження). |
|
Опціон здійснюється власником шляхом повідомлення про це продавця опціону. |
Розрахунки за форвардними контрактами здійснюються обома сторонами. |
