Для лучшего обеспечения интересов опекаемых к этим искам присоединяются затем дополнительные средства: во-первых, входит в обычай требовать от опекуна при самом вступлении его в должность обеспечения – satisdatio rem pupilli salvam fore, а, во-вторых, в период империи признается законная ипотека опекаемого на все имущество опекуна.
Но все эти средства могут оказаться безрезультатными при несостоятельности опекуна. Ввиду этого усиливающаяся забота государства об интересах опекаемых приводит мало-помалу к различным ограничениям опекуна в самой его деятельности. Так, уже цивильное право запретило опекуну акты дарения. Гораздо большее значение имеет сенатское постановление 195 г. по Р. Х., известное под названием oratio divi Severi (fr. 1. D. 27. 9): оно запретило опекунам и попечителям отчуждение сельской недвижимости опекаемого (praedia rustica и suburbana), кроме некоторых случаев, в которых, однако, необходимо предварительное разрешение со стороны опекунских властей (decretum de alienando). Император Константин распространил затем это запрещение на другие более ценные вещи, так что в конце концов роль опекуна свелась к роли простого хранителя имущества да к ведению текущих неотложных дел.
При несомненном общем характере опеки и попечительства во всех тех случаях, где они имеют место, все же в отдельных видах опеки замечаются известные различия.
1. Tutela impuberum и cura minorum. Наиболее частый случай недееспособности – это несовершеннолетие. Человек правоспособен уже с самого момента своего рождения: он может тотчас же оказаться обладателем огромного состояния и участником самых сложных юридических отношений. Но очевидно, что признать за ним тотчас же и дееспособность нельзя. Вследствие этого всякое право уже с самых древних времен откладывает дееспособность человека до достижения им известной степени физической и психической зрелости. Вопрос заключается только в том, какими признаками определить наступление этой зрелости, достижение совершеннолетия.
Обычный для нас прием – установление известного, для всех одинакового возраста – древнему праву чужд: решающим признаком там является обыкновенно достижение физической, половой зрелости – момента, когда ребенок превращается в мужа. Момент этот не для всех людей одинаков, вследствие чего определение этого момента для каждого отдельного лица составляет обыкновенно дело его семьи, и признание совершеннолетним выражается в каких-либо внешних знаках – смене детской одежды на одежду взрослых и т. п. Также точно и римское право долгое время различие между puberes и impuberes строило на этом единственном признаке половой зрелости. Но если с этим неопределенным признаком мог мириться примитивный оборот, то с развитием экономической и деловой жизни он оказывался решительно непригодным; условия этой жизни требовали установления какого-либо определенного, для всех одинакового, возраста совершеннолетия. Для женщин этот вопрос был фиксирован обычаем несколько ранее, чем для мужчин: уже в эпоху классических юристов совершеннолетие наступает для них с достижением 12 лет. Относительно же мужчин мы еще среди классических юристов встречаем разногласие: сабиньянцы стоят еще всецело на старой точке зрения ("qui habitu corporis pubes apparet, id est qui generare possit"), меж тем как прокульянцы признают совершеннолетними всех, достигших 14 лет; есть рядом и среднее мнение (Приска), в силу которого необходимо достижение 14 лет, но сверх того и половой зрелости (Ulp. reg. XI. 28). Ко времени Юстиниана перевес склонился на сторону мнения прокульянцев, которое и было санкционировано в "Corpus" (pr. Jn. 1. 22).
Но между ребенком только что родившимся и юношей, приближающимся к pubertas, есть масса промежуточных ступеней: человек, возрастая, постепенно приобретает способность ориентироваться – сначала в вещах более простых, а потом и более сложных. Конечно, со всеми этими переходными стадиями право считаться не может, но игнорировать известные крупные различия оно не в состоянии. Так и римское право различает среди несовершеннолетних две группы – infantes и infantiae majores. Infantes – это первоначально дети, которые еще не могут говорить, – "qui fari non possunt"; позже, однако, и здесь был установлен возрастной признак – достижение 7 лет. Дети от 7 до 14 лет суть infantiae majores.
В зависимости от возраста опекаемого различна и роль опекуна. Infantes никакого участия в гражданском обороте не принимают; всякое волеизъявление их ничтожно, оно даже не может быть основанием для согласия опекуна. Вследствие этого их всецело заменяет опекун, который и ведет их дела в описанных выше условиях. За детьми от 7 до 14 лет, напротив, уже признается известная способность разумения, вследствие чего сделки чистого приобретения они могут совершать даже сами, без согласия опекуна; во всех же остальных случаях они действуют при участии опекуна, который дает свою auctoritas.
По достижении 12 или 14 лет человек считается совершеннолетним (pubes) и, следовательно, может вести свои дела самостоятельно. Однако, этот возраст (или, в период республики, возраст половой зрелости), бывший, быть может, достаточным в эпоху простых отношений, уже с половины республики стал обнаруживать свою недостаточность, Якобы совершеннолетние дети 14-15 лет начали все чаще и чаще служит объектом для эксплуатации. В виду этого около 190 г. до Р. Х. был издан особый закон – lex Plaetoria, – который устанавливал judicium publicum (то есть уголовное преследование) против лиц, которые воспользовались неопытностью юношей, достигших совершеннолетия, но не достигших 25 лет (minores viginti quinque annis). Претор затем расширил применение этого закона и стал давать не только в случаях явного обмана (circumscriptio), но и вообще в случаях невыгодности сделки, exceptio или restitutio in integrum (propter minorem aetatem). Благодаря этому возникла новая категория – minores, которые пользуются особым покровительством закона.
Но это покровительство имело и свою обратную сторону. Деловые люди, зная, что minor, если найдет потом для себя сделку невыгодной, может ее уничтожить путем restitutio in integrum, естественно стремились воздерживаться от отношений с ним, предпочитая иметь своим контрагентом лицо, по отношению к которому такая возможность не имеет места. Это могло существенно отзываться на самих minores, вследствие чего они стали привлекать к участию в своих сделках особых попечителей – curatores. Участие куратора (его consensus) устраняло возможность последующего оспаривания сделки и гарантировало в этом отношении контрагентов. Первоначально подобные curatores привлекались каждый раз ad hoc, но затем в период империи (в особенности со времен императора Марка Аврелия) они делаются постоянным учреждением (fr. 1. 3. D. 4. 4) – в том смысле, что входит в обычай испрашивать куратора в виде постоянного и общего пособника при всех деловых отношениях minor’а. Император Диоклетиан предписал даже, что, раз куратор испрошен, всякая сделка (не чистого приобретения), заключенная самим минором без его участия, недействительна (с. 3. С. 2. 21).
Однако, обязанности испрашивать куратора для minores не существует; это вопрос их воли. Если куратор не испрошен, minor сохраняет свою дееспособность, как совершеннолетний; он может, как прежде, просить о restitutio in integrum. Впрочем, такие minores без попечителей в позднейшем праве составляют исключение, и Юстиниан говорит в своих Институциях в виде общего правила: "Masculi puberes et feminae viripotentes usque ad vicesimum quintum annum completum curatores accipiunt" (pr. Jn. 1. 23)782. Возраст полного совершеннолетия таким образом фактически отодвинулся до 25 лет, а положение лиц от 14 до 25 лет почти сравнялось с положением infantiae majores.
2. Tutela mulierum. Второй случай, где римское право знает tutela, есть опека над женщинами. Женщина в старое время, и не только в римском праве, считается недееспособной даже тогда, когда она не находится ни под властью отца ни под властью мужа. Причина этого заключается не столько в какой-нибудь грубости нравов, сколько в характере примитивного правопорядка: как мы знаем, в древнее время обладание правом и защита его предполагали способность субъекта владеть оружием.
Женщина вследствие отсутствия такой способности всю жизнь свою должна была находится под опекой своего ближайшего агната или того лица, которое назначено ей опекуном в завещании отца или мужа. Первоначально, конечно, и опека над женщинами имела реальное значение и безусловный характер manus, но с течением времени, с изменением самих условий правовой жизни, она все более и более утрачивает свой смысл и отмирает. Уже в конце республики она имеет только формальное значение. Женщина сама ведет свои дела и лишь для некоторых актов, по преимуществу старого цивильного характера, нуждается в auctoritas своего опекуна (ведение legis actio, отчуждение res mancipi и т. д. – Ulp. reg. XI. 27). При этом отказ опекуна в auctoritas не имеет уже решающего значения: его согласие, по жалобе женщины, может быть вынуждено претором (Gei. 1. 190). Вследствие всего этого, так как tutor mulieris никаких дел не ведет, то он ни за что и не отвечает: actiones tutelae здесь никакого применения не имеют.
Но и в таком виде опека над женщинами к началу империи начинает казаться стеснительной и ненужной, и Гай (Gai. 1. 190) говорит уже, что она не имеет под собой основания – "nulla pretiosa ratio"; обычное "вульгарное" ("quae vulgo creditur") мнение, будто женщины вследствие присущей им levitas animi783 делаются часто жертвой обмана, по его мнению, есть мысль "magis speciosa quam vera"784. Вследствие этого tutela mulierum постепенно исчезает из жизни. Уже lex Julia et Papia Poppaea освобождает от опеки женщин, имеющих jus liberorum. Эдикт императора Клавдия отменяет вообще главный случай опеки – tutela legitima (Gai. I. 157). Последние редкие случаи опеки по завещанию мужа или отца (tutela dativa к женщинам никогда не применялась) стали даже юридически невозможными после указа императора Гонория и Феодосия, который всем женщинам даровал jus liberorum (с. 1 С. 8. 58).
Но уничтожение опеки над женщинами отнюдь не обозначает полного управления их с мужчинами. Целый ряд юридических функций оставался до конца для женщин закрытым "feminae ab omnibus officiis civilibus vel publicis remotae sunt"785 (fr. 2 pr. D. 50. 17). Они не могут занимать никаких должностей с публичным характером, не могут выступать за других на суде, не могут быть опекунами (кроме матери и бабки по отношению к своим собственным детям и внукам). С другой стороны, они имеют некоторые привилегии. Так например, они могут в некоторых случаях ссылаться на неведение закона, на ignorantia juris, наравне с minores XXV annis, солдатами и rustici786 (fr. 9 pr. D. 22. 6): это признано за ними "propter sexus infirmitatem"787. Сюда же должно быть отнесено и senatusconsultum Velleianum, сенатское постановление времени императора Клавдия (46 г. по Р. Х.), которое объявляет недействительной всякую intercessio женщины, то есть всякое принятие ею на себя ответственности за чужой долг (поручительство, предоставление вещи в залог и т. д.). Мотивом этого закона является также "imbecillitas sexus", слабость, излишняя доверчивость женщины (fr. 2. 1 и 2. D. 16. 1). Как видим, то "вульгарное" мнение, о котором говорил Гай, оказывало влияние на законодательство и до конца сохранило в нем свои следы.
3. Cura furiosi – попечительство над безумными и сумасшедшими (furiosi, dementes, mente capti) – известна уже законам XII таблиц, которые постановляли: "Si furiosus escit, ast ei custos nec escit, agnatum gentiliumque in eo pecuniaque eius potestas esto"788. Таким образом, попечительство и здесь было делом ближайшего родственника и наследника, причем оно давало ему potestas над личностью и имуществом опекаемого. Дальнейшее развитие шло описанным выше путем в смысле все более и более интенсивного контроля правительства и в праве Юстиниана опекун к безумному обыкновенно назначается уже властью (§ 3 In. 1. 23). Безумный вовсе лишен дееспособности, вследствие чего curator заменяет его вполне, но со всеми теми ограничениями, которые были указаны выше. Разумеется, назначению попечителя предшествовало расследование психического состояния больного со стороны магистрата, от которого зависело установление опеки. В светлые промежутки (lucida intervalla), когда к сумасшедшим возвращается сознание, они вполне дееспособны.
4. Cura prodigi – попечительство над расточителем – также известна уже законам XII таблиц (fr. 1 pr. D. 27. 10). По заявлению лиц заинтересованных (прежде всего, конечно, ближайших родственников) магистрат, впоследствии претор, производил расследование и, если признавал наличность расточительной наклонности, налагал на расточителя запрещение – interdictio. Обычная формула такого запрещения гласила: "Quando tibi (tu?) bona paterna avitaque nequitia tua disperdis liberosque tuos ad egestatem perdicus, ob eam rem tibi ea re commercioque interdico"789 (Paul. sent. 3. 4а. 7). Как видно из этой формулы, запрещение первоначально касалось только имущества, полученного по наследству – "отцовского и дедовского", которое должно было перейти и к детям расточителя; но с течением времени запрещение было распространено на всякое имущество вообще. Подвергнутый interdictio расточитель ограничивался в своей дееспособности и ставился под надзор куратора. Сам он мог заключать только сделки чистого приобретения, для всех же остальных он нуждается в concensus curatoris790.
Кроме рассмотренных основных случаев попечительства, в более развитом римском праве мы встречаем целый ряд других, когда по тем или другим причинам преторской властью временно назначается попечитель: например, curator bonorum несостоятельного должника; curator наследства, пока оно не будет принято наследниками; curator ventris для охранения интересов имеющего родиться ребенка и т. д.
