Обобщение литературных источников, посвященных изучению правовой природы кредитного договора, позволяет выделить следующие аргументы против признания этого договора разновидностью договора займа.
Авторы, изучавшие правовую природу кредитного договора в советский период, то есть до банковской реформы 90-х годов, и рассматривавшие договор банковской ссуды как особый самостоятельный договор, объясняли свою точку зрения, главным образом, особой ролью банка - органа государственного управления и хозяйствующего субъекта.
Ввиду изменения экономических условий и правового положения кредитных организаций такая позиция потеряла актуальность.
Принципиальная невозможность признания кредитного договора разновидностью договора займа выводилась из определения последнего. Договор займа предполагает, что деньги или вещи, определённые родовыми признаками, должны передаваться заёмщику в собственность[25]. При этом известно, что кредитные организации могут выдавать кредит в безналичном порядке. Безналичные деньги не имеют материальной формы и не являются вещами. Поэтому ранее считалось, что при предоставлении безналичного кредита нельзя говорить о передаче денег в собственность заёмщика.
Иногда самостоятельный характер кредитного договора объясняется раздельным правовым регулированием указанного договора с договором займа[26]. Однако такое положение существовало не всегда. Оно соответствовало ГК РСФСР 1964 г. (ст. 269-274 ГК РСФСР урегулирован договор займа, а ст. 393 ГК РСФСР- кредитование организаций) и существует в действующем законодательстве, где правовому регулированию кредитного договора и договора займа посвящены отдельные параграфы главы 42 ГК РФ. Между тем Основы гражданского законодательства Союза ССР считали заём и кредит синонимами (ст. 113 Основ). Таким образом, рассматриваемый «топографический» аргумент в пользу признания самостоятельного характера кредитного договора является непоследовательным. Применительно к нормам действующего ГК РФ он, кроме того, не вполне логичен, учитывая, что помимо параграфов 1 и 2, посвященных займу и кредиту, глава 42 ГК РФ содержит параграф 3, посвященный товарному и коммерческому кредитам. Следуя указанной выше логике, необходимо было бы признать, что помимо договора займа и кредитного договора существуют ещё два самостоятельных договора — договор товарного кредита и договор коммерческого кредита. Между тем их очевидное сходство не только с договором займа, но и с кредитным договором (ст. 819 ГК РФ) подтверждается нормами о распространении на них правового режима кредитного договора (ст. 822, п. 2 ст. 823 ГК РФ) и договора займа (п. 2. ст. 819, ст. 822, п. 2 ст. 823 ГК РФ).
Все перечисленные выше аргументы в пользу признания самостоятельности кредитного договора были признаны неубедительными по тем или иным причинам. Поэтому — для выяснения его правовой природы предлагается проанализировать отличия правового режима кредитного договора от договора займа в разрезе соотношения существенных характеристик.
Договор займа.
1) Предмет договора — деньги или вещи, определяемые родовыми признаками (ст. 807 ГК РФ); 2) Субъекты договора займа — любые дееспособные лица;3) Договор займа может быть как возмездным, так и безвозмездным (ст. 809 ГК РФ); 4) Договор займа может быть заключён как в устной форме, так и в письменной (ст. 808 ГК РФ); 5) Договор займа-реальный (п. 1 ст. 807 ГК РФ); 6) Договор займа — односторонне обязывающий.
Кредитный договор.
1) Предмет договора — денежные средства (ст. 819 ГК РФ); 2) Кредитором по кредитному договору может быть только специальный субъект — банк или иная кредитная организация. Заёмщиком — любое дееспособное лицо (ст. 819 ГК РФ); 3) Кредитный договор всегда носит возмездный характер (ст. 819 ГК РФ); 4) Кредитный договор должен быть заключён в письменной форме (ст. 820 ГК РФ); 5) Кредитный договор — консенсуальный (п.1 ст. 819 ГК РФ); 6) Кредитный договор — двусторонне обязывающий (взаимный).
Из анализа приведённых выше характеристик двух типов договоров следует, что практически все особенности правового режима кредитного договора можно так или иначе подвести под частный случай договора займа, за исключением одного: договор займа является традиционно реальным договором, а кредитный договор сконструирован действующим ГК РФ как консенсуальный.
В этой связи весьма интересной представляется позиция Н.Н. Захаровой, которая считает, что кредитный договор может быть как реальным, так и консенсуальным в зависимости от условий, установленных в договоре[27]. По мнению Н.Н. Захаровой, кредитный договор является консенсуальным, то есть для его заключения достаточно соглашения сторон, а передача денег и совершение других действий осуществляются с целью его исполнения, если предоставление кредита зависит от наступления определённых условий, указанных в договоре. Кредитный договор является реальным, то есть считается заключённым с момента передачи денег заёмщику, если стороны в договоре не обусловили предоставление кредита наступлением каких-либо условий.
К данному утверждению необходимо подойти более обстоятельно. В соответствии со ст. 819 ГК РФ банк или иная кредитная организация обязуются предоставить денежные средства (кредит) заёмщику на условиях, предусмотренных договором. В контексте данной статьи, условие для предоставления кредита не является основанием для заключения кредитного договора, а выступает в качестве права кредитора. Например, в качестве условия предоставления кредита может выступать — отсутствие обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заёмщику сумма не будет возвращена в срок. И в случае отказа от предоставления кредита кредитный договор не считался бы не заключённым, а права и обязанности не возникшими по нему в момент его заключения.
Кредитный договор традиционно развивался как банковская разновидность договора займа. Однако последний не полностью отвечает потребностям практики, так как является реальным и не даёт заёмщику возможности потребовать от банка обещанную им по договору сумму. Решить эту проблему можно двумя способами.
Во-первых, допустимо заключить предварительный договор о заключении в будущем договора займа, а после передачи денег — реальный договор займа. По этому пути пошли Основы гражданского законодательства Союза ССР, которые признали кредитный договор синонимом договора займа и предусмотрели особую разновидность предварительного договора — обязательство предоставить кредит (ст. 114 Основ). Соответственно, заключаемые на практике кредитные договоры объединяли сразу два договора: консенсуальный предварительный договор о заключении кредитного договора в будущем (ст. 114 Основ) и реальный кредитный договор.
Во-вторых, можно сконструировать консенсуальную разновидность договора займа. По этому пути пошёл действующий ГК РФ, предусмотрев несколько таких договоров: кредитный договор, договор коммерческого кредита и договор товарного кредита. Для дальнейшего сравнения этих конструкций с конструкцией договора займа предлагается выделить их родовой договорной тип, назвав его договором кредита. Этот договор является результатом обобщения и в чистом виде не применяется. Его можно определить следующим образом: по договору кредита одна сторона (заимодавец) обязуется передать другой стороне (заёмщику) деньги или другие вещи, определяемые родовыми признаками, а заёмщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму кредита) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.
Из приведённого определения следует, что ближайшей правовой целью договора кредита является передача заимодавцем заёмщику денег или других вещей, определяемых родовыми признаками, с обязательством возврата. Она полностью соответствует правовой цели договора займа. Следовательно, это один и тот же договорной тип. Таким образом, создание консенсуальной разновидности реального договора не приводит к появлению новой договорной конструкции. Аналогичным примером является договор дарения. По ГК РСФСР 1964 г. он был сконструирован как реальный договор (ст. 256 ГК РСФСР), а действующая вторая часть ГК РФ допускает появление как реального, так и консенсуального договора дарения (п. 1 ст. 572 ГК РФ).
Проведенный анализ показал, что договор кредита вместе со своими формами (кредитным договором, договором коммерческого и договором товарного кредита) является консенсуальной разновидностью договора займа.
Поскольку банковский кредитный договор заключается банками и иными кредитными организациями в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности, то можно сделать вывод, что кредитный договор представляет собой коммерциализированную консенсуальную разновидность договора займа.
Понимание сущности кредита и кредитных правоотношений невозможно без уяснения экономической природы кредита в системе банковской деятельности, так как именно она (экономическая природа) определяет правовую регламентацию кредитного договора.
Вопрос о содержании банковской деятельности не является на сегодняшний день однозначно определённым. В литературе, особенно экономической, традиционно принято определять банковскую деятельность через экономические функции, которые выполняются банками[28]. Интересно, что анализ специальной литературы по этому вопросу позволяет выявить во многом парадоксальную ситуацию: при массовости имеющихся разработок отсутствует сколько-нибудь единая трактовка понятия и состава банковских функций в экономике. В лучшем случае идентичным оказываются функции посредничества в платежах и кредите. У большинства авторов фигурирует также и учредительство. Далее упорядоченность исчезает, уступая место различию подходов и разбросанности позиций.
Первый подход основан на разделении банковской деятельности на три сферы: обслуживание платежей, кредита и капиталов. В соответствии с этим выделяются три банковских функций — посредничество в платежах, посредничество в кредите, посредничество в обращении капиталов[29]. Ряд сторонников данного подхода выделяют либо две функции — «посредничество в платежах» и «посредничество в кредите» или «посредничество в платежах» и «учредительство», либо только одну функцию — «посредничество в платежах». Такой подход позволяет распределить те или иные операции и отнести их к банковским или небанковским, но вопроса о банковских функциях — целевой деятельности банков — не разрешает.
Второй подход основан на группировке самих банковских операций. Иными словами, он позволяет объединить операции, уже изначально презюмированные банковскими, в несколько однородных групп, но не дает общего критерия для их отнесения к банковским или небанковским. Априорное же разделение операций на банковские и небанковские всегда основано на усмотрении конкретного исследователя, а потому не может считаться надежным и объективно правильным[30].
Третий подход выделяет две банковские функции, фактически представляющие собой характеристики назначения двух уровней банковской системы страны: регулирования денежного обращения (функция Центрального банка (ЦБ РФ) и регулирование кредитного оборота (функция коммерческих банков)[31].
Представляется наиболее корректной четвертая точка зрения, согласно которой вопрос о банковских функциях должен решаться с позиции выделения тех целей, которые должны быть достигнуты при функционировании банковской системы того или иного государства. По нашему мнению, таких целей три: 1) увеличение денежной массы; 2) перераспределение денежных средств; 3) установление и поддержание хозяйственных связей должников и кредиторов по денежным обязательствам путем осуществления расчетов между ними и оказания им информационных услуг.
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14
