Даже Шталь признает, что право в отличие от, нравственности может иметь дело только с внешними отношениями, и потому ложь получает юридическое значение лишь под условием нарушения определенных правоотношений [9].—Роттек [10] различает право говорить и обязанность говорить истину, ни то, ни другое не безусловны. Первое рассматривается им как способ осуществления других прав, находящий себе естественные границы в неприкосновенности чужой юридической сферы. Вторая в общем правиле также не имеет юридического значения; в самом, деле, говорит он, никто не станет отрицать, что вред становится правонарушением не вследствие ошибки потерпевшего, а вследствие заведомого искажения истины, лжи другой стороны. Но ложь в этом смысле большею частью не может быть доказана или не облекается во внешние формы и потому в глазах права как бы не существует. Даже ложь осязаемая, могущая быть точно доказанною, сама по себе имеет лишь моральное значение, так как она нисколько не уничтожает внешнюю свободу лица. Это последнее может иметь место только в том случае, когда виновный, хотя бы молчаливо, обязывается сообщать истину и между тем говорит ложь, зная, что в силу состоявшегося соглашения другая сторона примет ее за истину. Таким образом, у Роттека предметом нарушения является не право на истину — он категорически заявляет неуместность его, указывая, что в некоторых случаях ложь может быть даже нравственною обязанностью,— а свобода распоряжения потерпевшего своими правами.— Уяснением этого запутанного вопроса наука во многом обязана сочинению Эрдмана «о столкновении обязанностей» [11]; признавать, говорит он, обязанность говорить истину как безусловную невозможно уже потому, что общественность (напр. приличие, этикет) налагает на нас нередко другие диаметрально противоположные обязанности; как первые, так и последние должны быть приняты законом в уважение; в результате окажется, что его ведению должна подлежать лишь та ложь, которая посягает на чужие правоотношения переходил к криминалистам. И у германских казуистов, и у родоначальников философского направления уголовного права (Фейербах и др.) в определении наказуемых обманов мы уже встречаем нарушение истины в составе этого преступления; но оно служило лишь для обозначения способа действия, а не предмета обмана; дело только в том, что этот способ был выдвинут ими как основание для подведения нарушений различных правоотношений под общую рубрику; след. предмет преступления здесь не был точно определен, обнимая массу различных правоотношений. Клин отрицает право на истину как величайший абсурд и признает лживые действия наказуемыми лишь под условием, чтобы вместе с тем виновный нарушал особое распоряжение государственной власти (полицейский характер обмана) [12]. Иначе поставлен вопрос Кукумусом в его знаменитой »программе наказуемого обмана [13]; заметив, что обман как самостоятельное преступление должно отличать от обмана как способа нарушения других прав, что основной характер уголовной неправды есть насилие, он продолжает: «о преступлении обмана как самостоятельном может быть речь только в таком случае, когда есть в наличности условия, при которых простое нарушение права на истину образует преступление независимо от той дели, которую им стремится достигнуть виновный. Упуская это из виду, нельзя говорить о преступлении обмана, а только о преступном нарушении других прав обманом. Отсюда заключили, что Кукумус признает предметом наказуемого обмана право на истину само по себе; его объявили родоначальником этой школы, к которой затем примкнули Прейшен, Вэхтер, Генке и др. Но на самом деле Кук. далек от этого упрека. Право на истину он признает предметом преступления не безусловно, а только в том случае, когда действие виновного носит характер насилия распознавательной способности потерпевшего предъявлением ложных объективных знаков, которым он должен верить. След. предметом нарушения является у Кук. не право на истину само по себе, а свобода распознавательной способности; выходя из этой точки зрения, он совершенно последовательно мог отвергать наказуемость простого умолчания. Обязанность сообщения истины как об. юридическую он считает абсурдом. «Нельзя даже представит себе возможности принудить кого либо к сообщению того, что он считает истиною; никакая земная сила не в состоянии достигнуть этого. Это—дело совести [14]. Абстракция от отдельных материальных прав ему понадобилась только для того, чтоб, объяснить научным образов наказуемость подлога: известно, какие смутные понятия господствовали до него в доктрине по этому вопросу. Не разделяя обмана и подлога, она то требовала для состава итого преступления damnum datum, то тотчас подрывала себя, ограничиваясь «действием, способным причинить вред». Проницательный взгляд К. не мог не заметить этой путаницы и причины ее, состоящей в смешении двух совершенно различных преступлений. Поэтому-то он требует разграничение их и для одного— которое он называет обманом в собственном смысле и которому исключительно посвящена его «Программа — выставляет предметом нарушения свободу распознавательной способности, совершенно выбрасывая наличность материального вреда; а для другого— обман в общепринятом смысле— оставляет прежний предмет, отдельные права лица, стараясь лишь точнее указать, в каком случае нарушение их обманом может подлежать уголовному правосудию; здесь таким образом задача его состояла не в определении предмета нарушения, а в разработке способа действия. Правда, К. не избегает некоторой неточности выражений. Так напр. он и здесь говорит о праве на истину» [15]. «Право на истину существует только, как право требовать, чтоб истинное положение вещей не было искажено виновным активным способом действия. Напротив, право требовать сообщение истины можно признать лишь под условием, если на другой стороне законодательным путем будет установлена обязанность сообщения истины— и только истины; притом, эта обязанность должна быть установлена не в виде общего правила, а конкретно для отдельных отношений; иначе вопрос, существует или не существует право на истину в юридическом смысле, неминуемо вызовет массу недоразумений и рознь в судебной практике.» Словом, говорит он в другом месте [16], судья должен разрешать не теоретический вопрос, нарушено ли право, подлежащее государственной охране, а практический — нарушено ли право, действительно охраняемое государством.» Ясно, однако, что в этих словах автор говорит о различных способах обмана — искажение, «сокрытие истины и умолчание об ней, — употребляя лишь для этого модное в то время, но чрезвычайно смутное словцо «право на истину». Предметом же нарушения он считает не его, а другие, так сказать, осязаемые права.
«О праве на истину в юридическом смысле может быть речь лишь на столько, на сколько оно составляет условие ненарушимости других прав— жизни, здоровья, чести, свободы, имущества и т. под.» (ibid. 564).
Школа права на истину ратует лишь против выставленного К. ограничения наказуемости по способу действия [17]; но и она придает праву на истину юридическое значение лишь как условию ненарушимости других конкретных прав. Ясно, что Кукумус и рассматриваемая шкода— да и более поздние писатели, напр. Миттермайер—увлеклись двойственностью предмета нарушения в тех преступлениях, которые направляются против какого либо права при посредстве воздействия на личность потерпевшего; тут как бы нарушается и то право, которое составляет цель преступного действия, и то, благодаря которому охраняется это конкретное право. Возьмите напр. разбой, направляемый против личности (насилие) и имущества, где таким образом можно различать два предмета нарушения: право личной неприкосновенности как условие другого— права имущественного. Дав воле отвлеченности, эту двойственность можно открыть почти во всех преступлениях. В этом смысле, конечно, можно говорить и о праве не подвергаться физическому насилию, как условию ненарушимости жизни, здоровья, свободы и имущества; о праве не подвергаться осмеянию как условию ненарушимости чести, служебного достоинства и тому подобных абстракциях, которые, однако, не могут дебютировать в качестве предмета преступления, так как уголовное правосудие охраняет отношения конкретная, действует в жизни и меру своей строгости должно определять важностью конкретно нарушаемого отношения для правосостояния. Не следует забывать также, что легальное название преступления в глазах общества играет весьма важную роль; и чем точнее отмечает оно способ действия и предмет преступления, тем сильнее действует на виновного за клеймение его законным прозвищем, тем определеннее сознает общество, в какое отношение к осужденному оно должно поставить себя; а если одно и то же легальное прозвание будет даваться мошеннику и клеветнику, обольстителю незамужней и провезшему кусок шелка без предъявления его в таможне, то наказание потеряет один из чрезвычайно важных для него элементов — общественную поддержку. Для нее не будет прочных основ.
Справедливость этих взглядов была сознана и германскою литературою. Она восстала против права на истину, говоря, что нарушение истины есть логическая нелепость; восстала и против редакции Кукумуса, указывая, что распознавательная способность не может быть принуждаема— иначе следовало бы допустить чары, волшебство. Мало по малу круг предметов, стоящих под охраною права на истину, начал сокращаться, так что нарушение многих из них отошло к другим преступлениям; наконец, в последнее время литература все более и более соглашается, что, как самостоятельное преступление, обман должен быть ограничен только нарушениями имущественными, хотя и другие нарушения посредством обмана могут подлежать наказанию, предусматриваясь в особых рубриках.
Этот взгляд, однако, признан не всеми законодательствами. Уложения Австрии, Вюртемберга и Гессена с Нассаусом до сих пор признают возможным предметом наказуемого обмана всякое право. — Об Англии, Франции, Бельгии, Сардинии, испанском и американском праве, ограничивающих cheat, escroquerie или tromperie, truffa—областью имущественных нарушений, см. ч. I гл. IV и V.
Действующее русское законодательство ограничивает мошенничество областью имущественных нарушений. Однако, под влиянием Свода Законов судебная практика пыталась восстановить формальное преступление обмана и, за отсутствием лживых поступков, придать этот характер мошенничеству. Так Правительствующий Сенат признал мошенничеством выдачу титуляр. советн. Андреем Роговым доверенности на продажу своего родного сына как крепостного «в том соображении, что означенное преступление не подходит ни под какую другую статью закона» и в виду того, что Рогов совершил обман, ложно назвав своего сына крепостным. Государственный Совет отверг этот взгляд в том соображении, что действие Рогова гораздо важнее мошенничества в нравственном отношении, и применил к нему узаконения о подлоге в правах состояния [18].
Это же начало признано и угол. к. р. по делу Колзакова (II, 885). Московский окружной суд постановил присяжным о действии его следующий вопрос: «виновен ли подсудимый в том, что на предложение полковника Киркора приобрести для жены его пару лошадей для городской езды, продал в действительности жене Киркора, в октябре 1867 года, пару лошадей, для городской езды негодных, а для того, чтобы успеть продать означенных лошадей, сообщал Киркору ложные сведения, о качестве проданных лошадей, скрыв при этом об имеющихся у тех лошадей недостатках, через что и похитил у Киркора вырученную от продажи сумму, 365 руб.? Присяжные отвечали: «да, виновен в обмане, но не в похищении», т. е. не признали, что действие Колзакова составляет нарушение чужого имущества. Несмотря на это, московский окружной суд счел возможным применить к нему по аналогии ст. 1665, 1666 Улож. и 173 Уст. о наказ., довольствуясь таким образом для мошенничества обманным способом действия. Но кассац. сенат отменил его решение, имея в виду, что по закону в мошенничестве обман имеет юридическое значение лишь как средство нарушения чужого имущества, что без этого признака он или вовсе не составляет преступления, или относится к другим преступлениям и что, след., для состава мошенничества необходим не только определенный способ действия, но и определенный предмет нарушения,
