Источник права определяется в юридической литературе неоднозначно: и как деятельность государства по созданию правовых предписаний, и как результат этой деятельности. Есть и иные точки зрения..
Содержание и форма права не являются результатом произвольного конструирования законодателя. Их первопричины заложены в системе общественных отношений, исключающих монизм источника и предопределяющих многообразие форм внешнего выражения права
Своеобразие источников сказывается на формах внешнего выражения права. В них наглядно проявляются исторические особенности тех или иных общественных систем, разнообразие форм государственного вмешательства в общественную жизнь, а также известность научных школ, обосновывающих специфику этого вмешательства.
Взгляды ученых на форму права исторически изменялись и зависели от того, какое содержание они вкладывали в понятие права в разные периоды времени. У сторонников естественно-правовой концепции складывалось одно представление о содержании и форме существования права, у сторонников психологической школы — другое, а у нормативистов — третье.
Однако все это многообразие взглядов, школ и правовых систем объединяется представлением о праве как о системе общеобязательных правил поведения, объективированных в разного рода актах и иных доступных для восприятия источниках, имеющих различные технические характеристики (от берестяных грамот, закрепляющих обычаи и религиозные верования, до современных электронных носителей правовой информации).
Таким образом, можно сказать, что об источниках права говорят прежде всего в смысле факторов, питающих появление и действие права. Таковыми выступают правотворческая деятельность государства, воля господствующего класса (всего народа), и в конечном счете материальные условия жизни общества. Об источниках права пишут также в плане познания права и называют соответственно: исторические памятники права, данные археологии, действующие правовые акты, юридическую практику, договоры, судебные речи, труды юристов и др. Однако есть и более узкий смысл понятия «источник права», указывающий на то, чем практика руководствуется в решении юридических дел. В континентальных государствах это в основном нормативные акты. Договор как источник права имеет относительно небольшое распространение, обычай почти не имеет места, а прецедент континентальной правовой системой отвергается.
По существу, речь идет о внешней форме права, означающей выражение государственной воли вовне. Форма права в идеале характеризуется рядом особенностей. Она призвана, во-первых, выразить нормативно закрепляемую волю граждан и в конечном счете должна быть обусловлена существующим социально-экономическим базисом; во-вторых, закрепить и обеспечить политическую власть народа, служить его интересам; в-третьих, утвердить приоритетное значение наиболее демократических форм, какими являются законы.
Закон, как и право в целом, не является раз и навсегда данным, застывшим в своем развитии институтом. Вместе с обществом и государством он постоянно изменяется и развивается. В силу этого меняются в известной степени и взгляды о нем, о его отдельных признаках и чертах. Возникают противоречивые мнения и суждения. Вырабатываются и предлагаются порою весьма противоречивые определения закона и неоднозначные о нем представления.
Например, иногда закон рассматривается в самом «широком» смысле, как синоним понятия права, а точнее — законодательства. Законами называются все нормативно-правовые акты (их совокупность), исходящие от государства в лице всех его нормотворческих органов. Под законом понимается норма права, исходящая непосредственно от государственной власти в установленном заранее порядке. Прежде всего, закон есть норма, т.е. общее правило, рассчитанное на неограниченное число случаев. Неизбежность этого признака вытекает из того, что закон есть норма права, а следовательно, вид не может быть лишен того свойства, какое присуще роду.
Из этого рассуждения следует, что первостепенной по значимости отличительной чертой закона является его нормативный характер. Однако нормы права содержатся и в любом ином нормативно-правовом акте. Следуя логике, любой такой акт должен рассматриваться в виде закона.
В обыденной жизни, в обиходе использование термина «закон» для обозначения любого нормативного акта, исходящего от государства, является довольно распространенным и вполне допустимым, ибо подчеркивает важность соблюдения всех законодательных актов, а не только собственно законов. Юридически же это выглядит весьма некорректно. Отождествление закона с другими нормативно-правовыми актами вносит путаницу в различные формы (источники) права, снижает эффективность их применения.
В силу этого и ряда других причин в научной и учебной юридической литературе гораздо чаще используется понятие закона в «узком», собственном его смысле.
Довольно типичными при этом, отражающими сложившиеся представления о законе на современном этапе, его дефинициями являются следующие.
Закон — это принятый в особом порядке «первичный правовой акт» по основным вопросам жизни государства, «непосредственно выражающий общую государственную волю и обладающий высшей юридической силой».
Закон — это нормативно-правовой акт, «принимаемый высшим представительным органом государства в особом законодательном порядке, обладающий высшей юридической силой и регулирующей наиболее важные общественные отношения с точки зрения интересов и потребностей населения страны».
Можно привести еще целый ряд аналогичных определений или сформулировать свою собственную, авторскую дефиницию закона. Однако дело не в этом. Главное состоит в том, чтобы понять основной смысл, содержание того, что называется законом, выделить и рассмотреть хотя бы его основные, специфические черты.
Чем выделяется закон среди других нормативных правовых актов? Что характеризует его и каковы его основные признаки и черты? Обобщая весь накопленный нашими предшественниками материал и используя информацию, содержащуюся в приведенных выше и им подобных дефинициях, можно указать на следующие специфические особенности закона.
Во-первых, закон это нормативно-правовой акт, принимаемый только высшими органами государственной власти (Федеральным собранием — в России, Конгрессом — в США, Парламентом — в Италии, Франции, Японии и др.) представляющими в формально-юридическом смысле весь народ или же непосредственно самим народом, с помощью референдума.
Данный признак закона является широко признанным исследователями многих стран и довольно устоявшимся. Однако его нельзя считать общепризнанным, как минимум, по двум причинам.
Одна из них заключается в том, что при этом не учитывается тот факт, что в некоторых странах (например, в правовой системе США) наряду с высшими органами государственной власти в качестве фактических творцов закона выступают и другие государственные органы (например, высшие судебные инстанции).
Следующая причина того, почему названную особенность нельзя считать общепризнанным признаком закона, состоит в том, что референдум далеко не во всех странах признается в качестве конституционного способа принятия данных нормативно-правовых актов. В некоторых странах (как, например, в США) он вообще законодательно не признается и не закрепляется на федеральном, общегосударственном уровне. В других же странах (как, например, в Швеции) референдум имеет не законодательный (императивный), а лишь совещательный характер. При этом Конституция Швеции закрепляет, что «предписания о совещательном референдуме во всем государстве» устанавливаются специальным законом.
Таким образом, утверждение о том, что принятие закона только высшими органами государственной власти или с помощью референдума является его специфическим признаком, хотя и широко признанно, но, отнюдь не бесспорно и не общепризнанно.
Во-вторых, закон обладает высшей юридической силой среди всех остальных источников права, имеет верховенство и является главенствующей формой права.
Данные особенности закона множество раз подтверждались государственно-правовой теорией и практикой многих стран и, как правило, не подвергались сомнению.
В-третьих, закон как источник права, исходящий от высшего органа государственной власти, представляющего (по крайней мере теоретически) волю и интересы всего общества или народа, должен также отражать волю и интересы всего общества или народа. Для отечественной и зарубежной правовой теории довольно традиционным стало рассматривать закон в качестве выразителя «общей воли».
Однако столь же традиционной была и остается критика подобного представления и подхода к закону. Еще в начале XX века французский ученый Морис Орну настоятельно требовал «отказаться от иллюзий непогрешимости закона, которая к тому же самим жестоким образом опровергается фактами», а, заодно, — и от «революционной теории общей воли».
Он считал глубоко ошибочной формулу, согласно которой, «закон есть выражение общей воли». Ибо на самом деле закон является «делом воли большинства, существующей в парламенте или в пределах избирательного корпуса». Именно эта воля, а не общая воля является «законодательствующей», господствующей. Что же касается общей воли, делал вывод автор, «не воли большинства, а воли единодушной, то она есть не что иное, как воля присоединения или согласия».
Аналогичного мнения придерживаются и другие авторы. Исходя из этого, логичнее было бы говорить об «общей воле» в связи с выявлением специфических признаков не как о факте, а как о способности и потенциальной возможности его адекватно отражать и полностью выражать «общую волю» народа или всего общества.
В-четвертых, законы, в отличие от других нормативно-правовых актов издаются по наиболее важным вопросам государственной и общественной жизни. С их помощью упорядочиваются и регулируются наиболее важные общественные отношения.
Чтобы убедиться в этом, достаточно взглянуть уже на сферу конституционного регулирования в России или в любой зарубежной стране. Несмотря на существующие между ними различия, все они опосредствуют общественные отношения, касающиеся государственно го и общественного строя, государственного режима, прав и свобод граждан, организации и деятельности государственных органов, порядка законотворчества и др.
Наконец, в-пятых, законы принимаются, изменяются и дополняются в особом, строго установленном, законодательном порядке.
Законодательная процедура существует в каждом государстве. Она закрепляется, как правило, особыми актами — Положениями или Регламентами высших органов государственной власти и является объективно необходимой.
Этот формальный момент выражения воли, справедливо утверждал Шершеневич, «необходим совершенно независимо от организации государственной власти». В чем заключается эта необходимость? Почему нужна законодательная процедура? Отвечая на этот вопрос, автор вполне резонно замечал, что если в конституционных государствах граждане стремятся оградить себя твердым законодательным порядком от произвола исполнительных органов, то и при абсолютном режиме монарх заинтересован в том, чтобы его подданные знали и выполняли его волю, а для этого он должен установить форму, которая служила бы для подданных ручательством, что дошедшее до них повеление выражает действительно волю монарха. Выраженная не в установленной форме, воля органов государственной власти не может быть признаваема за подлинную.
В каждой стране существует свой собственный и особый порядок принятия, изменения и дополнения законодательных актов и поло жений. Однако все принимаемые законы, как правило, проходят через одни и те же стадии процесса правотворчества, начиная с момента внесения законопроекта в высшей законодательный орган, его обсуждения и утверждения, и кончая опубликованием (обнародованием) принятого закона.
В том случае, если закон принимается путем референдума, отдельные стадии и весь порядок его принятия оговариваются в специальном Законе о референдуме.
