Историческое и структурно-функциональное изучение права и правовых систем в манере Гленна позволяет выявить многостадийную и многокомпонентную характеристику изменения любой правовой системы, проходящей путь от первобытной правовой системы до современной национально-государственной правовой системы с набором типичных отраслей — от конституционного до карательного и гражданского права. Итак, вначале существовало первобытная (хтоническая) система права, затем она — при большом посредничестве государства (его власти, аппарата и авторитета) — превращается в национальную систему и по прошествии времени может преобразоваться в фундаментальную правовую систему, получающую тот или иной ареал распространения среди разных народов и стран.
Первобытная, или хтоническая правовая традиция имеет главным своим предназначением содействие воспроизводству существующих общественных отношений. Недаром большинство современных исследователей и комментаторов социальной функции первобытного (примитивного, догосударственного) права сходятся во мнении о том, что она есть функция преимущественно «примирительная» (Э. Аннерс), что это функция «арбитража и восстановления гармонии» (Э. Аллот A. Allott ) и т.п.
Самые несовпадающие и даже контрастные черты обнаруживаются в правовых традициях мононациональных и семейно-родственных правовых систем и традиций. Так, талмудическое право выглядит творением Совершенного Автора, романо-германскую цивилистическуютрадицию отличает Персоноцентризм (the Centrality of the Person), исламская правовая традиция предстает Законом более позднего (чем талмудическое или каноническое право) Откровения. Традиция англо — саксонского общего права предстает воплощением Этики надежной судебной защищенности (the Ethic of Adjudication). Индуистская правовая традиция изображает Закон верховным правителем (the Law as King), однако, остается не вполне ясным, кто же является непосредственным изготовителем такого закона. Для китайской правовой традиции, которая для Гленна является олицетворением правовой традиции всего континента Азии, характерна позиция открытости для обновления путем рецепции и т.д. Эту позицию он передает (не без иронии) с помощью формулы make it new (with Marx).
Правовая традиция, как и любая другая социальная традиция, не остается вечной и неизменной на протяжении истории. В каждом конкретном периоде времени она остается олицетворением прошлого, которое в какой-то мере остается присутствующим и в настоящем времени, хотя и в новом виде. Гленн передает эту особенность традиции с помощью формулы the Changing Presence of the Past. Резюмируя свои выводы и обобщения относительно современного состояния правовых традиций канадский исследователь констатирует, что при всех существующих на сегодняшний ожиданиях относительно сближения, гармонизации и даже слияния правовых систем и связанных с их существованием традиций мы имеем дело с «упорным сохранением множественности в проявлениях правового опыта» (sustainable diversity inlaw).
Сохранность традиции обеспечивается обстоятельствами внутреннего и внешнего характера. Внутреннюю сплоченность традиции обеспечивают потребности поддержания мира и порядка внутри различных социальных общин — от семейной и этнической до государственной или узкопрофессиональной производственной. Эта нацеленность предстает средством гармоничного сосуществования с внешним миром, с окружающей социальной средой. Все великие правовые традиции нередко распадались на несколько других, что чаще всего было вызвано религиозно-сектантскими размежеваниями (шииты и сунниты в исламе, католики, православные и протестанты в христианстве), что в свою очередь сказывалось и на правовых традициях, будь то англо-саксонское прецедентное право, усиленное в своей автономии обособлением англиканской церкви во главе с королем, или континентальное романо-германское, усиленное традицией рецепированного римского права и традицией канонического права. Кодифицированное русское право также испытало влияние религиозных размежеваний — как на стадии княжеских узаконений (Русская правда), так и на стадии царского и императорского законодательства. Многовековая традиция конфуцианского права на ранних стадиях испытывала влияние двух-трех этико-политических ориентаций — легизма. Даосизма и самого конфуцианства, но затем обрела свою долговременную устойчивость благодаря синтезу легизма и конфуцианства. И только в новое время она испытывает воздействие различных европейских национальных правовых систем (островной Китай) и советской системы кодифицированного права.
Внутренняя интегрированность правовой традиции обретается также за счет устранения противоречивых или неэффективных установлений внутри отдельных отраслей законодательства и рассогласованности между несколькими отраслями. Особу задачу составляет проблема преемственности между старым и новым законодательством, а также между обычным правом и развитым нормативным массивом упорядоченного законодательства. Автор фундаментального исследования русского обычного права в России конца Х1Х в. С.В. Пахман так описывает соотношение обычного права и кодифицированного права: «Известно, что громадное большинство нашего населения руководится в сфере частных гражданских отношений не писаным законом, а правилами. Слагавшимися путем обычая и во много несогласными с началами законодательства. Сам закон признавал за этими правилами силу действующих юридических норм…Понятно, что есть такие обычные правила, внесение которых в кодекс равнялось бы возвращению к первобытному, младенческому строю правосознания; но. С другой стороны, внимательный глаз открыл бы в нашем обычном праве, быть может, и такие начала, которые свойственны самому развитому юридическому быту, и которые, следовательно, не было бы надобности черпать из какого-либо иного источника»#"#" title="">[6].
По всей видимости, возможна и третья перспектива гармонизации множественности правовых традиций — интегральная. Суть ее не в том, что с сегодня на завтра произойдет синтезирование нескольких традиций одну, всего лишь возникнет новой представление о множественности как правовой множественности относительной и не такой разобщенной.
Обнадеживающим обстоятельством можно считать наблюдающее интегрирование знания в смежных с правоведением областях — например, в сфере корпоративного управления по принципу «компаний на свете миллионы, но проблемы у них одни и те же»[7]. Другим свидетельством единого пространства власти — под непривычным, но по своему определенным углом зрения — служат многочисленные, нередко скандально прославившиеся пособия под названием «Всемирные законы жизни» (Дж. Темплтон), «48 законов власти».
В области правоведения наиболее обнадеживающими для третьей перспективы будет служить новый взгляд на природу и историю права как института гораздо более сложного, чем до этого считалось. Право должно представать, во-первых, в бинарном своем существовании на протяжении всей истории — как обычное право и как писаное право. Право далее должно представать в своем сотрудничестве или комплексной множественной взаимосвязи с моралью, религией и политикой. Такая ориентация уже намечается и практикой, и теорией главным образом отраслевых дисциплин. Так, в области уголовного наказания пробивает себе достойное место наказание в виде компенсации за моральный вред (тяжелые эмоциональные переживания, связанные с умышленным провоцированием таких переживаний в ходе совершения заурядного преступления — обдуманная кража или умертвление любимой кошки, собаки, поджог дачного строения с умышленной порчей ценных пород растений, деревьев или кустарника).
В области договорного права новое оживление внимания к социальным и нравственным последствиям определенного рода гражданско-правовой активности. В недавно опубликованной работе английских и американских авторов о договорном праве изложен новый взгляд на привычную теорию главных принципов и доктрин договорного права, а также нормативной базы договора. Такое рассмотрение включает в себя обсуждение взаимоотношений между законом и моралью, анализ роли и значения прав участников договоренностей, взаимоотношений между справедливостью и экономическими соображениями, а также выявление отличий между частным и публичным правом. Шесть разделов книги обсуждают широкий спектр вопросов методологического и предметного характера, а также вопросов теоретического и практического характера. Хотя все очерки основаны на теоретических изысканиях и наработках прошлого, авторы сборника делают попытку предложить новые и обнадеживающие пути развития теории договорного права.
Третьим полезным новшеством в восприятии действующего права стало бы частичного переструктурирования существующих отраслей права и областей регулирования с учетом деления, восходящего к римлянам в виде подразделения права на право частное, публичное и социальное, исходя из предположения, что все существующее право так или иначе является правом социальным (социально — упорядочивающим, социально-мотивирующим, социально — ориентирующим и т.д.).
Заключение
Россия является носительницей самостоятельной правовой традиции, которая основана на особом типе ментальности и самобытности. Россия, в силу своей склонности к сохранению своих традиций, смогла избежать того глубокого кризиса ценностей, который сейчас переживает мировое сообщество. Это связано с тем, что российские культурно-правовые традиции, основанные на свободе, либерализме и демократии, формировались на протяжении веков и бережно хранились в общественном и национальном самосознании, передаваясь из поколения в поколение.
Обращение к своим традициям, а, значит и к своему прошлому, необходимо современному российскому обществу для обретения веры в жизненную силу отечественных демократических традиций и в историческую подготовленность российского государства к свободе и демократии.
Задача построения в России федеративного государства практически совпадает с задачей становления в стране демократического общества и правового государства с соответствующей ему системой ценностей.
В России, в отличие от других федеративных государств, сложилась своеобразная модель федерализма, в которой ни обособленности, ни равенства субъектов федерации не существует. Поэтому, становится затруднительным определить первоначальную задачу федеративного строительства: федерация как таковая уже сложилась и существует, тем не менее, нынешние отношения между центром и субъектами все чаще и чаще заходят в тупик, создавая почву для межнациональных конфликтов, которые центральной власти уже не под силу разрешить. Представляется, что здесь нужна предметная и целенаправленная работа, как со стороны общества, так и со стороны государства.
Сегодня российский федерализм находится в процессе формирования. Одной из приоритетных задач в утверждении федеративного устройства является решение проблемы разделения власти по вертикальному принципу, в целях создания оптимальной модели федеративного устройства российского государства, основанной на лучших российских традициях и обеспечивающей стабилизацию межнациональных отношений.
Список литературы
1. Кулапов В.Л., Малько А.В. Теория государства и права М.: Норма, 2009.
2. Общая теория права и государства: Учебник/ под ред. В.В. Лазарева – М.: Юристъ, 2000
3. Теория государства и права.\под ред. М.Н. Марченко – М.: Зерцоло, ТЕИС, 1996 г.
Размещено на
