Следовательно, прекращение трудового договора правомерно лишь в том случае, если одновременно существуют три обстоятельства:
1) есть указанное в законе основание увольнения;
2) соблюден порядок увольнения по данному основанию;
3) есть юридический акт прекращения трудового договора (приказ об увольнении).
Трудовой договор с иностранным гражданином расторгается на тех же основаниях, что и с гражданином России. Уволить работника-мигранта можно по инициативе работодателя (ст. 71 и 81 ТК РФ), по желанию работника (ст. 71 и п. 3 ст. 77, делающему отсылку на ст. 80 ТК РФ), по соглашению сторон (ст. 78 ТК РФ) и по другим причинам, перечисленным в ст. 77 Трудового кодекса.
Согласно абз. 4 ст. 71 ТК РФ «Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня»[98].
Согласно п. 3 ст. 77 ТК РФ к общим основаниям прекращения трудового договора относится «расторжение трудового договора по инициативе работника (статья 80 настоящего Кодекса)»[99].
Согласно абз. 1 ст. 80 ТК РФ «Работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели, если иной срок не установлен настоящим Кодексом или иным федеральным законом. Течение указанного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении»[100]. При этом законодатель указал, что «по соглашению между работником и работодателем трудовой договор может быть расторгнут и до истечения срока предупреждения об увольнении».
Кроме того, законодатель установил конкретные условия, когда «работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника»[101]:
- заявление работника об увольнении по его инициативе (по собственному желанию) обусловлено невозможностью продолжения им работы (зачисление в образовательное учреждение, выход на пенсию и другие случаи);
- в случаях установленного нарушения работодателем трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, локальных нормативных актов, условий коллективного договора, соглашения или трудового договора.
Как утверждает В. В. Митрофанова, «специалисты по персоналу в западных компаниях на практике часто не понимают нашу формулировку в трудовых книжках: «Уволен по ст. 77 п.3. ТК РФ, по инициативе работника». Так как буквальное прочтение этой формулировки говорит о том, что в данной организации увольнение происходит по распоряжению работника, а не работодателя»[102].
Кроме того, для работника запись в трудовой книжке об увольнении по ст. 77 п. 3 (или ст. 80) тоже может отрицательно сказаться на дальнейшей карьере, так как «менеджеры не всегда понимают, что может послужить причиной для ухода сотрудника по собственному желанию из компании, нередко видя в этом какой-то скрытый второй смысл и просто завуалированное избавление от работника со стороны организации. Существуют на практике случаи, когда соискателю было отказано в приеме на работу, на основании того, что за какой-то последний период времени (три-пять лет) человек не один раз уходил из организации по этой статье»[103].
Для работодателя увольнение по инициативе работника, в том числе и работника-мигранта, имеет свои отрицательные последствия, но не социальные, как для работника, а нормативные:
- правило о том, что «до истечения срока предупреждения работник, в том числе и работник-мигрант, имеет полное право в любое время отозвать свое заявление (правда, только в том случае, если на его место не приглашен в письменной форме другой работник, которому в соответствии с федеральным законодательством не может быть отказано в приеме на работу)»[104] для работодателя может обернуться тем, что неугодный работник, в том числе работник-мигрант, «который написал заявление об увольнении по собственному желанию, может до истечения срока предупреждения об увольнении передумать и отозвать его. И законодательно работодатель никак не сможет помешать ему это сделать. Таким образом, при увольнении на основании нормы п. 3 ст. 77 ТК РФ работодатель в течение двух недель будете находиться в полном неведении относительно перспектив расставания со своим работником»[105];
- если срок предупреждения закончился, а приказ об увольнении по каким-то причинам издан не был (при этом работник, в том числе и работник-мигрант, не настаивает на расторжении договора), то трудовые отношения с ним продолжаются, независимо от желания работодателя[106].
Уязвимость расставания с работником, в том числе и с работником-мигрантом, по пункту 3 статьи 77 ТК РФ еще и в следующем. Если работник организации, в том числе и работник-мигрант, «через какое-то время после увольнения обратился в суд с иском о восстановлении на работе, объясняя свое требование тем, что заявление «по собственному желанию» было написано им под давлением работодателя, то работодателю придется доказывать суду, что никакого давления не было. Найти такие доказательства практически невозможно, а поэтому велика вероятность того, что суд прислушается к доводам бывшего работника»[107].
Такой поворот событий исключен при увольнении по соглашению сторон. В этом случае суды крайне редко занимают сторону работника.
Для того, чтобы полностью соблюсти процедуру оформления расторжения трудовых отношений необходимо выполнение следующего алгоритма действий:
1. Работник, в том числе и работник-мигрант, предупреждает работодателя о своем желании расторгнуть трудовой договор (контракт) письменно за две недели. Как правило, это предупреждение оформляется в виде заявления.
2. Заявление работника, в том числе и работника-мигранта, регистрируется в журнале входящей документации (или другом специальном журнале) и передается руководителю.
3. Руководитель оформляет на заявлении свою резолюцию.
4. В журнале входящей документации делается запись о сути сделанной резолюции и заявление передается работнику, к которому в резолюции руководителя есть распорядительное обращение.
5. В случае, если сутью резолюции является оформление приказа о расторжении трудового договора (контракт), издается такой приказ.
6. Приказ подписывается руководителем организации.
7. Приказ регистрируется в журнале приказов по личному составу (со сроком хранения 75 лет).
8. Работник, в том числе и работник-мигрант, под подпись знакомиться с приказом, проставляя собственноручно дату подписания приказа.
9. Приказ об увольнении подшивается в соответствующую папку.
10. В личную карточку Т-2. вносятся сведения о дате увольнения, основании и работник, в том числе и работник-мигрант, под подпись знакомиться с внесенными записями в личной карточке Т-2.
11. Вносится запись в трудовую книжку.
12. Сотрудник знакомиться под подпись с записью в трудовой книжке.
13. Работник, в том числе и работник-мигрант, расписывается в журнале движения трудовых книжек и вкладышей к ним за факт получения трудовой книжки на руки.
Итак, трудовой договор с иностранным гражданином расторгается на тех же основаниях, что и с гражданином России. Прекращение трудового договора с работником-мигрантом по инициативе работника Прекращение трудового договора с работником-мигрантом по инициативе работника может произойти в случае, если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей; если продолжение им работы невозможно; если работодатель допустил нарушения трудового законодательства.
Работник имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня.
3.2 Особенности прекращения трудовых отношений с работником - мигрантом по инициативе работодателя
Уволить иностранного работника по инициативе работодателя можно по основаниям, предусмотренным в ст. 71 и 81 ТК РФ.
Однако в силу особенностей заключения трудовых договоров с иностранными работниками некоторые основания для их увольнения применяются чаще других.
Это, например, «истечение срока трудового договора (ст. 79 ТК РФ), ведь работодатели, не смотря на многочисленные утверждения юристов о неправомерности такого договора, часто заключают с иностранными сотрудниками срочные трудовые договоры, руководствуясь положениями ст. 58 и 59 ТК РФ»[108].
Если же с иностранными работниками был заключен трудовой договор на неопределенный срок, он может быть расторгнут по истечении срока действия разрешения на работу. Это основание для увольнения закреплено в п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК РФ и звучит так: «истечение срока действия, приостановление действия на срок более двух месяцев или лишение работника специального права (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору»[109]. Данное основание для увольнения относится к обстоятельствам, не зависящим от воли сторон. При этом увольнение по данному основанию допускается, если невозможно перевести работника, в том числе и работника-мигранта, с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу.
Это правило предполагает выполнение двух условий. Во-первых, что у работодателя есть такая работа, а, во-вторых, что на неё можно перевести данного работника. В случае с иностранным работником второе условие не выполняется, ведь без разрешения на работу в России он вообще не может работать по трудовому договору. Поэтому предложение другой работы в данном случае бессмысленно – работник-мигрант все равно не сможет им воспользоваться. Факт истечения срока разрешения сам по себе свидетельствует о том, что работника-мигранта невозможно перевести на другую работу.
Кроме вышеперечисленных оснований последние изменения миграционных правил повлекли досрочное прекращение трудового договора с иностранным работником в связи с появлением определенных ограничений. Так, на основании Постановления Правительства РФ от 31 декабря 2008 г. № 1099 «на 2009 год допустимая численность иностранных работников, используемых в розничной торговле алкогольными напитками, фармацевтическими товарами, в палатках и на рынках, и вне магазинов установлена в размере 0 процентов (от общей численности работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли). Допустимая доля иностранных работников, используемых при осуществлении деятельности в области спорта составляет 25 процентов (от общей численности работников)»[110]. В сфере розничной торговли фармацевтическими товарами и алкогольными напитками такие ограничения впервые введены Постановлением Правительства РФ от 15 ноября 2006 г. № 683 «Об установлении на 2007 г. допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на территории Российской Федерации». В связи с этим с кем-то из работающих в перечисленных сферах работников-мигрантов надо будет расстаться досрочно.
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13
