Глава 4.Объективные признаки незаконного предпринимательства и лжепредринимательства по уголовному закону России.
Предпринимательская деятельность, определяемая ст.2 Гражданским Кодексом РФ как
самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на
систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров,
выполнения работ и оказания услуг лицами, зарегистрированными в качестве
предпринимателей в установленном законом порядке, является основной формой
экономической деятельности.
Поэтому государство обязано урегулировать законом соответствующие отношения и
охранять установленный законодательством порядок различными, в том числе и
уголовно-правовыми, средствами. Этим обстоятельством объясняется актуальность
проблемы защиты предпринимательства законного (легального) и ответственности за
незаконную предпринимательскую деятельность и лжепредпринимательство для
отечественного уголовного законодательства.
Незаконное предпринимательство состоит в том, что лицо, игнорируя установленный
федеральным законодательством порядок, осуществляет специфическую экономическую
деятельность. Эта деятельность при наличии государственной регистрации и, в
ряде случаев, лицензии, могла быть признана предпринимательской. Тем самым
субъект осуществляет эту общественно значимую деятельность вне сферы контроля
государства.
Это создает условия для различных злоупотреблений, совершения иных
преступлений: налоговых, таможенных, связанных с использованием поддельных
документов, нарушением прав потребителей и иных хозяйствующих субъектов и ряда
иных. Наличие большого числа предпринимательских субъектов действующих
нелегально (в рамках так называемого теневого сектора экономики) создает много
проблем для государства. Оно сокращает возможности государства по управлению
народным хозяйством, устранению его диспропорций, контроля сферы обращения,
сокращает налоговую базу, стимулирует инфляцию.
Кроме того, данный сектор экономики является питательной средой для
всевозможных криминальных группировок, выполняющих в нем публичные (властные)
функции и инвестирующих в него основную часть нелегально полученных доходов, а
также составляет базу для коррупции государственных служащих.
Ст. 171 УК РФ определяет незаконное предпринимательство как «осуществление
предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального
разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно,
или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный
ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением
дохода в крупном размере».
Новая редакция рассматриваемой статьи претерпела существенные изменения по
сравнению со ст.162-4 УК РСФСР (в редакции Федерального закона от 1.07.1993 г.)
/См.: Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ, 1993, №32,
ст.1231/. Была устранена – как условие привлечения виновного к уголовной
ответственности – необходимость предварительного наложения на него
административного взыскания за аналогичные деяния; были четко определены
необходимые последствия преступления – крупный ущерб; устранены составы –
осуществление деятельности, разрешенной только государственным предприятиям, и
незаконное предпринимательство в сфере торговли (ст.161-5 УК РСФСР).
Кроме того, УК РФ были введены квалифицированные составы; введен новый состав
деяния, сопряженный с извлечением крупного дохода; введен состав преступления,
лжепредпринимательство (ст.173 УК РФ).
Лжепредпринимательство законодатель определяет, как создание коммерческой
организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую
деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов,
извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности,
причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству.
Очевидно, что оно всегда посягает на имущественные отношения, одной из сторон
которых являются граждане, организации (всех форм собственности, особо
выделяются при этом кредитные организации) или государство, которым причиняется
крупный ущерб, тогда как незаконное предпринимательство может иметь своим
содержанием полезную для окружающих (деловых партнеров незаконного
предпринимателя) деятельность. Поэтому в обществе преобладает в целом терпимое
отношение к незаконному («черному» или «серому») предпринимательству.
Объективная сторона лжепредпринимательства выражается в создании в законных
формах коммерческой организации без цели вести соответствующую деятельность
(Учреждение некоммерческой организации, а равно и «лжерегистрация»
индивидуального предпринимателя, действующего без образования юридического
лица, по смыслу закона состава преступления не образует), тогда от государства
самого факта ведения бизнеса, чаще – преуменьшение реальных масштабов и
сокрытие целых направлений ведущегося легального бизнеса /См.: Кошкаров А.
Черная дыра// «Эксперт», 2000, 27 марта, с.30/.
Лжепредпринимательство, создание «фирмы-фантома» осуществляется без цели
ведения бизнеса в специально указанных противоправных целях: незаконного
получения кредитов и (или) освобождение от налогов, извлечения иной
имущественной выгоды, а также прикрытия запрещенной (т.е. противозаконной)
деятельности. Здесь мы имеем подготовленную деятельность к совершению вполне
определенных преступлений (незаконное получение кредита, уклонение от налогов,
легализация имущества добытого преступным путем и пр.), широко распространенных
в деятельности организованных преступных групп.
Как правило, такие группы имеют прикрытие в виде легальной коммерческой
структуры, или «холдинга» - клубка фирм и индивидуальных предпринимателей, -
укрывающих незаконно полученные доходы, представляющих их окружающим как законно
полученные (легализующие) и осуществляющих их нелегальное инвестирование или
перевод за рубеж. Такие группы устанавливают коррупционные связи в органах
государственной власти, правоохранных и контрольно-ревизионных органах. /См.
Егоркин В.М.,Колесников В.В. Преступность в сфере экономической деятельности.
СПб.,2000 С.157/. Поэтому преступления ОПГ отличаются исключительно высокой
латентностью.
Если родовым объектом всех преступлений в сфере предпринимательской
деятельности является установленный законодательством порядок осуществления
данной деятельности гражданами и юридическими лицами, то видовые объекты могут
существенно отличаться, как, например, выделяется такой специфический вид
бизнеса, банковская деятельность (ст.172 УК РФ).
Применительно к незаконному предпринимательству, видовыми объектами являются те
общественные отношения, которые охраняются государством в конкретных отраслях
экономики, в которых осуществляется незаконная предпринимательская по
содержанию деятельность: торговля, строительство, транспорт, образование и
иные.
Еще большим многообразием отличаются непосредственные объекты уголовно-правовой
защиты: порядок регистрации предпринимательских субъектов, порядок
государственного лицензирования определенных видов деятельности, порядок осуществления
предпринимателями лицензионных видов деятельности, имущественные интересы
различных хозяйствующих субъектов, включая государство.
Объективная сторона незаконного предпринимательства отличается разнообразием.
Она может выражаться в трех основных формах или в их различном сочетании:
осуществление предпринимательской деятельности без регистрации; осуществление
предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в
случаях, когда оно обязательно; с нарушением условий лицензирования.
Осуществление предпринимательской по содержанию деятельности является
систематическое совершение лицом действий, обладающих определенным единством и
в этом единстве направленных на извлечение прибыли в результате возмездного
удовлетворения потребностей третьих лиц в предлагаемых товарах, услугах,
имуществе.
Вопрос о признании осуществляемой субъектом деятельности предпринимательской
деятельностью решаются судебноследственными органами в зависимости от
продолжительности и интенсивности возмездных действий, объема получаемой
прибыли и других факторов. Так, не является предпринимательской деятельностью
случайное и возмездное оказание услуг знакомыми или иными лицами, разовое
предоставление им своего имущества в пользование за вознаграждение и т.п.
Если большинство составов преступлений против установленного порядка
предпринимательской деятельности являются формальными, то для незаконного
предпринимательства, а также лжепредпринимательства законодатель вводит
материальные критерии оконченного состава преступления. Это справедливо ввиду
широкого распространения сходных, но малозначительных деяний в современном
обществе.
Незаконное предпринимательство является оконченным в момент причинения крупного
ущерба или извлечения дохода в крупном размере (превыщающем 200 минимальных
месячных размеров оплаты труда (ММРОТ), установленных на момент совершения
преступления); особо крупного ущерба (свыше 500 ММРОТ). Вместе с тем, некоторые
исследователи указывают, что состав преступления, предусмотренного ст.171 УК РФ
является формальным /См. Уголовное право. Особенная часть. Учебник/ под ред.
Н.И.Ветрова, Ю.И.Ляпунова. М., «Новый юрист», 1998 С.302/.
Именно по данному признаку уголовно наказуемое незаконное предпринимательство
отграничивается от административных проступков, предусмотренных нормами Главы
12 действующего до 1.07.2002 г. Кодекса РСФСР об административных
правонарушениях (1984 г.) или ст.14.1 Кодекса РФ об административных
правонарушениях (2001 г.).
Поэтому, в принципе, невозможно совершить покушение на совершение и одного и
другого рассматриваемого преступления: причинен крупный ущерб (извлечен доход в
крупном размере) – имеет место уголовно – наказуемое деяние; не причинен (не
извлечен) – административное правонарушение.
Однако, по мнению исследователей, многолетняя установившаяся практика
привлечения к ответственности за незаконное предпринимательство с вменением в
качестве крупного дохода всей суммы поступлений от такой деятельности была
«сломана» несколькими решениями по конкретным делам Верховного Суда РФ. В частности,
Президиум Верховного Суда РФ в постановлении по делу Леонова потребовал
понимать под доходом разницу между полученной от предпринимательской
деятельности прибылью и расходами, понесенными в результате этой деятельности.
/См. Бюллетень Верховного Суда РФ, 1998, №6, С.14/. После этого сотни дел были
прекращены или в их возбуждении было отказано /См. Яни П. Доход от незаконного
предпринимательства // «Законность», 2000, №6 С.6/.
В рассмотренных случаях Верховный Суд РФ предписывает использовать при исчислении
дохода правила, установленные законодательством о налогах и сборах,
определяющие порядок установления объекта налогообложения (налоговой базы), а
значит, учитывать и факты, влияющие на уменьшение объекта налогообложения.
Ущерб, причиненный потерпевшим государству в результате незаконной
предпринимательской деятельности, исчисляется и оценивается в качестве
крупного, исходя из обстоятельств конкретного дела. В ущерб, размеры которого
определяются с учетом норм ст.15 и 393 ГК РФ, могут быть включены: вред,
причиненный жизни или здоровью граждан, их имуществу, в частности, вследствие
конструктивных, рецептурных или иных недостатков товаров, работ и услуг, а
также недостоверной или недостаточной информации о них, а также упущенная
выгода хозяйствующих субъектов и государства.
В последнем случае, если имеет место ситуация конкуренции норм и незаконном
предпринимательстве и уклонении от уплаты налогов и сборов, то вопрос должен
решаться с учетом разъяснений, данных
Пленумом Верховного Суда РФ: «Действия виновного, занимающегося
предпринимательской деятельностью без регистрации или без специального
разрешения либо с нарушением условий лицензирования и уклоняющегося от уплаты
налога с доходов, полученных в результате такой деятельности, подлежат
квалификации по совокупности преступлений, предусмотренных соответствующими
частями ст.171 и 198 УК РФ». /См. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от
4.07.1997 г. «О некоторых вопросах применения судами РФ уголовного
законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов»
//Российская газета, 1997, 19 июля/.
Справедливо будет применять данную рекомендацию и при конкуренции норм о
лжепредпринимательстве и незаконном получении кредита (ст.176 УК РФ),
монополистических действий и ограничения конкуренции (ст.178 УК РФ),
легализации денежных средств или имущества добытого преступным путем (ст.174 УК
РФ). В обоих случаях имеет место совокупность преступлений: при незаконном
предпринимательстве – идеальная или реальная; при лжепредпринимательстве –
всегда идеальная. На это указывает квалифицирующий признак цели
лжепредпринимательства.
Если же имеет место конкуренция норм о незаконном предпринимательстве, которое
выражалось в занятии запрещенным под страхом уголовного наказания видом
деятельности в виде промысла (приобретение и сбыт наркотических средств,
изготовление и сбыт оружия и т.п.), и соответствующими преступлениями,
совершаемыми повторно или систематически, то виновные должны нести
ответственность в соответствии со специальными нормами Особенной части УК, например,
по ст.232, 233, 242 УК РФ и др.
В качестве квалифицирующих признаков незаконной предпринимательской
деятельности законодатель предусматривает: совершение преступления
организованной группой; извлечение дохода в особо крупном размере; совершение преступления
лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную
банковскую деятельность.
В первом случае необходимо обратиться к признакам организованной группы,
закрепленным в п.3 ст.35 УК. К ним относятся: устойчивость объединения двух и
более лиц, заранее объединившихся и организовавшихся для совершения одного или
нескольких преступлений.
Устойчивость означает: наличие постоянных, долговременных связей между членами
группы, специфических методов их совместной деятельности по подготовке и
совершению преступлений; согласованность действий членов и распределение между
ними функций, возникновение органа руководства и планирования. Встречаются
организованные группы и без выраженного лидерства, что для совершения
незаконного предпринимательства не характерно.
Во втором случае особо крупными размерами незаконно полученного дохода
признается сумма, превышающая 500 ММРОТ на момент совершения (пресечения, -
поскольку незаконное предпринимательство является, как правило, длящимся)
преступления. Порядок определения размеров дохода общий.
Совершение преступления лицом, ранее судимым за совершение преступлений,
предусмотренных ст.171 и 172 УК РФ, имеющим не погашенную и не снятую
судимость, представляет собой признак специального рецидива преступлений.
Таким образом, отличие рассматриваемого преступления от лжепредпринимательства
проводится по объекту преступного посягательства и по его объективной стороне.
При этом, лжепредпринимательство может осуществляться только определенным
способом и в определенных целях, что предполагает повышенную, относительно
незаконного предпринимательства, общественную опасность данного деяния.
В этой связи только недоумение вызывают более легкие наказания, установленные
по закону за лжепредпринимательство, чем за незаконное предпринимательство, а
также и осуществление квалифицированных составов лжепредпринимательства.
Субъекты лжепредпринимательства всегда действуют именно с целью обмана своих
партнеров и клиентов, а также государства.
Установление квалифицирующих признаков лжепредпринимательства необходимо
потому, что данные преступления распространены в деятельности организованных
преступных групп, а также «жизненно необходимых» для введения в оборот
имущества и денежных средств, добытых преступным путем.
Только недоумение может вызвать использование законодателем в ст.174 УК РФ
иностранного термина «легализация», вместо русского «введение в хозяйственный
оборот». Но законодатель тут же «поправился», используя жаргонное «отмывание».
Неспособность выразить мысль, определить явление нормальным русским языком,
свидетельствует, возможно, о непонимании сущности того отношения, которое
пытаются урегулировать и именем закона защищать!
В условиях глубочайшего кризиса не только правоохранительной, но и
нормотворческой деятельности современного российского государства /. Об этом
более подробно: Рязанов А.И. Страна осужденной собственности. М., 2000,
С.112-113/, сам закон превращается в некоторое литературное упражнение или –
что много хуже – сам становится криминогенным фактором.
Заключение.
Незаконным предпринимательством признается осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования (ст.171 УК РФ).
Как следует из ст. 2 Гражданского кодекса РФ, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Из приведенного определения предпринимательской деятельности видно, что главный признак такой деятельности - это направленность на систематическое получение прибыли, что подразумевает неоднократность совершения лицом ряда сделок, конечная цель которых - получение прибыли (дохода). Следовательно, не может быть признана предпринимательской деятельностью единичная сделка, даже если она и направлена на получение лицом прибыли (дохода).
Вместе с тем не всегда можно однозначно определить, является деятельность того или иного лица предпринимательской или нет, поскольку законом не установлено, что следует понимать под систематическим получением прибыли. Например, если лицо в течение года получило доход по двум сделкам купли-продажи имущества, приобретенного им для реализации, то можно ли говорить о том, что деятельность лица направлена на систематическое получение прибыли, т.е. что это предпринимательская деятельность?
Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство наступает не всегда, а только в том случае, если результатом такой деятельности стало извлечение лицом дохода в крупном или особо крупном размере либо если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству.
Субъектом данного преступления признается лицо, достигшее 16-летнего возраста, осуществляющее предпринимательскую деятельность на территории РФ, которое не исполнило возложенную на него законом обязанность по регистрации или получению разрешения (лицензии) либо соблюдению условий лицензирования.
Список использованной литературы:
Нормативные акты и материалы судебной практики:
1.Гражданский кодекс РФ на 10 августа 2001 г.
2.Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ – М. Норма-Инфра. – 2001.
3.Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18 декабря 2001 г. N 174-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. - 24 декабря 2001 г. - №52 (Часть I). - Ст. 4921.
4.Федеральный закон от 25 сентября 1998 г. N 158-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" // Собрание законодательства Российской Федерации. - 28 сентября 1998 г. - №39. - Ст.4857.
5.Федеральный закон от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР" // Собрание законодательства Российской Федерации. - 5 февраля 1996 г. - N 6. - ст. 492.
6.Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (в ред. от 26 апреля 1995 г.) // Ведомости съезда народных депутатов РСФСР. - 6 декабря 1990 г. - №27. - Ст. 356.
7.Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" // Российская газета. - 10 августа 2001 г. - №153.
8.Определение СК Верховного Суда РФ от 17 декабря 1998 г. "Согласно ст.12 Закона Российской Федерации от 7 декабря 1991 г. "О подоходном налоге с физических лиц" при исчислении подоходного налога с доходов, полученных от предпринимательской деятельности, исключению подлежат документально подтвержденные и фактически произведенные расходы, связанные с реализацией имущества" (Извлечение) // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 1999 г. - №7.
9. Федеральный закон от 25 сентября 1998 г. N 158-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" // Собрание законодательства Российской Федерации. - 28 сентября 1998 г. - №39. - Ст.4857.
10. Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" // Российская газета. - 10 августа 2001 г. - №153.
11. Определение СК Верховного Суда РФ от 17 декабря 1998 г. "Согласно ст.12 Закона Российской Федерации от 7 декабря 1991 г. "О подоходном налоге с физических лиц" при исчислении подоходного налога с доходов, полученных от предпринимательской деятельности, исключению подлежат документально подтвержденные и фактически произведенные расходы, связанные с реализацией имущества" (Извлечение) // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 1999 г. - №7. - с.9
12. Федеральный закон от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР" // Собрание законодательства Российской Федерации. - 5 февраля 1996 г. - N 6. - ст. 492.
13. Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (в ред. от 26 апреля 1995 г.) // Ведомости съезда народных депутатов РСФСР. - 6 декабря 1990 г. - №27. - Ст. 356.
Специальная литература:
1.Толмачев О. Незаконное предпринимательство как альтернативный формально-материальный состав преступлений // Российская юстиция. - №7. - июль 2001 г.
2.Васендин С. Доход в незаконном предпринимательстве // Российская юстиция. - №1. - январь 2001 г.
3.Коровинских С. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство // Российская юстиция. - №4. - апрель 2000 г.
4.Савченко А. О незаконном предпринимательстве // Российская юстиция. – 1999. - №12.
5.Нафиков М. Квалификация незаконного предпринимательства // Российская юстиция. – 1999. - №3.
и налогообложения: сравнительный анализ. М..1992.
6. Воробьева Л. Уголовная ответственность за незаконное
предпринимательство. //Законность. №2.2001. с.45.
7.
Васендин С. Доход в незаконном предпринимательстве. //Российская
юстиция
№1.2001.
8.
Волженкин Б. Преступления в сфере экономической деятельности по
Уголовным
кодексам стран СНГ.//Уголовное право. 1998 №Г
9. Волобуев А.
Фиктивное предпринимательство как способ сокрытия
тяжких экономических преступлений.//Российская юстиция. №6. 2001.
10. Котин В. Ответственность за
лжепредпринимательство. //Законность.
1997. №6. с. 15-20.
