Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (Женевская Конвенция 1930 г.). Россия является участницей этой Конвенции, которая целиком касается всего многообразия вопросов, связанных с векселями. Например, способность лица обязываться по векселю определяется его национальным законом; форма векселя определяется законом той страны, на территории которой он подписан; обязательства акцептанта по переводному векселю определяются по закону места платежа; форма и сроки протеста по векселю определяются законами той страны, на территории которой должен быть совершен протест.
Конвенция о разрешении инвестиционных споров между государствами и физическими и юридическими лицами других государств от 18 марта 1965 года (Вашингтонская Конвенция 1965 г.). Россия пока не оформила присоединение к этой Конвенции. По вопросам применимого права в Конвенции предусмотрено следующее (ст. 42).
Арбитраж рассматривает спор согласно нормам права в соответствии с соглашением сторон. В случае отсутствия соглашения сторон Арбитраж применяет право Договаривающегося Государства, выступающего в качестве стороны в споре, а также те нормы международного права, которые могут быть применимы. Арбитраж не вправе выносить неопределенные решения (non liquet), ссылаясь на отсутствие или неясность правовых норм. Арбитраж имеет право выносить решение, основываясь на справедливости и доброй совести (ex aequo et bono), если стороны договорятся об этом.
Каучуковые нормы в применимом праве
Наибольшую трудность для судов и арбитража представляет толкование и применение так называемых "каучуковых" норм законодательства. Такие нормы содержатся, в иностранном законодательстве и в международных договорах, например в Конвенции ООН о договорах международной купли - продажи товаров 1980 года. Эти нормы касаются как общего характера применимого гражданского и торгового права, так и конкретных видов договоров, например оснований недействительности договоров купли - продажи, о применении иностранного права, а также вопросов арбитражного процесса (действительности и недействительности решений третейских судов).
Таких "каучуковых" норм довольно много. Среди них в качестве примера можно упомянуть следующие: "добрые нравы", "публичный порядок", "традиции", "добросовестная и честная торговая практика", "коммерческая мораль", "основы правопорядка и нравственности", "общепринятые принципы и нормы международного права", "добросовестность", "разумность", "справедливость", "доктрина".
Понятие соответствующих "каучуковых" норм не дается в нормативных актах и их толкование осуществляется судом и арбитражем по своему усмотрению и с учетом всех юридических и фактических обстоятельств. Если по какому-либо вопросу уже имеется судебный или арбитражный "прецедент", то дело намного упрощается для толкования, если его нет, то усложняется, и стороны, которые ссылаются на соответствующую "каучуковую" норму, вообще не представляют, какое решение может принять соответствующая судебная инстанция. И тем не менее "каучуковые" нормы существуют, и суды и арбитраж их применяют.
Нужно иметь в виду, что для гражданского и торгового права иностранных государств эта проблема не новая и существует большая судебная практика по этому вопросу. В России же такого опыта нет, но ей предстоит наработать подобную практику, как того требует внутренний и международный товарооборот.
Каучуковые нормы в иностранном праве
Их целое множество. Рассмотрим некоторые из них, имеющие непосредственное отношение к коммерческой деятельности.
Понятие "традиции". Используется при разрешении споров судами, и применяется во французской коммерческой и правовой практике, и стоит близко к "обычаям". Суть этого понятия заключается в следующем.
Судебная практика Франции часто выявляет традиции, появившиеся в результате существования обычаев. Традиции, как и обычаи, сами по себе не являются юридическими актами, не формализованы, отличаются от нормативных актов более общим характером, отсутствием выраженного или молчаливого согласия заинтересованных сторон (они не могут применяться против их воли), а также тем, что могут оказаться сильнее существующих законов, даже таких, исполнение которых обязательно.
Например можно считать традицией существование солидарности между коммерсантами, имеющими задолженности по контрактам (в данном примере традиция входит в противоречие со статьей 1202 ГК РФ). Так считают французские юристы Л. Лакур и К. Жамен.
Понятие "разумное лицо" схоже с такими понятиями, как "разумный способ и срок", "разумность" вообще, "добросовестность", "справедливость".
Термин "разумное лицо" берет истоки от римского права. Под влиянием римского права на правовые системы практически всех стран мира он перекочевал в право многих иностранных государств (буржуазное гражданское и торговое право) и теперь - в российское право. В римском праве этим лицом был так называемый "добрый отец семейства" - "Bonus pater - familias". Это собирательный образ, эталон разумности и образцового поведения. В римском праве понятие "семья" означало "лицо и собственность" (земля, дом, деньги, рабы, дети).
В силу этого указанный критерий "добрый отец семейства" перешел из "семьи" в предпринимательскую деятельность (законодательство и практику) почти всех иностранных государств с экономикой свободного рынка. Он стал общепризнанным стандартом в поведении участников коммерции, сочетая в себе добросовестность, честность, порядочность, разумность и все иные подобные атрибуты, присущие "разумному лицу".
Понятие "добросовестность и/или честная деловая практика" в международной торговле дана, например, в "Принципах".
В комментарии к статье 1.7 предусмотрено, в частности, что стандарты делового оборота могут значительно отличаться в различных секторах предпринимательской деятельности, и даже внутри какого-то конкретного сектора они могут быть более или менее строгими в зависимости от социально - экономических условий, в которых действует предприятие, его размеров, технического оснащения и т.п.
Пример.
"По договору на продажу оборудования высокой технологии покупатель утрачивал право ссылаться на любой недостаток товара, если он не уведомит продавца, указав при этом характер недостатка, без неоправданной задержки после того, как он обнаружил или должен был обнаружить недостаток. Покупатель А., действующий в стране, где такое оборудование обычно используется, обнаружил недостаток в оборудовании после пуска его в эксплуатацию, но в своем уведомлении, направленном В., продавцу оборудования, А. дал неправильные данные в отношении характера недостатков. А. утрачивает право основывать свое требование на недостатке, поскольку более тщательное исследование недостатка позволило бы ему сообщить В. необходимые данные". Как видно, покупатель А. действовал недобросовестно.
Термин "добрая совесть и несправедливость" договоров. В ряде случаев сам законодатель, а не суд, дает пояснения указанным терминам. Это предусмотрено, например, в § 10 Закона ФРГ об общих договорных условиях.
В Финляндии закон запрещает продавцу включать в договор условия, которые неправомерны "с точки зрения потребителя" (Закон о защите потребителя, 1978 г.). В Англии применяется Закон о справедливой торговле 1973 года и Закон о несправедливых договорных условиях 1977 года.
Законодательство и судебная практика западных стран признают обычно недействительными положения договоров, которые освобождают продавца от ответственности перед покупателем или уменьшают размер такой ответственности или дают продавцу право на одностороннее изменение или прекращение договора в случаях, не предусмотренных законом.
Право ФРГ (138 ГТУ и судебная практика) признает сделку недействительной, наносящей ущерб "добрым нравам", если она заключена с использованием монопольного положения или могущества одной из сторон. Сходной политики придерживаются и суды Греции. "Убыточность" сделки для одной из сторон также может служить основанием для признания ее недействительной. Несоответствующими морали и нравственности в законодательстве иностранных государств являются договоры, в которых предусматривается, например, поставка порнопродукции, наркотиков и иных подобных объектов бизнеса. Как видим, разброс практики и критериев очень велик, поэтому все подобные вопросы решаются судом, который, в свою очередь, руководствуется принципами собственного государства, положением сторон в стране, особенностями регионов и конкретными условиями сделок и их характером и спецификой. Таким образом, какого-либо единого для всех стран критерия или эталона оценки соответствующей "каучуковой" нормы просто не существует, да и не может существовать.
Коммерческая мораль. Под ней понимается, в частности, запрет вести коммерцию, которая унижает чувства верующих граждан.
Пример.
В Каире были арестованы девять хозяев обувных магазинов, торговавших туфлями и тапочками. Изъяты из продажи и конфискованы 400 пар "недостойной" обуви. На башмаках, кроме фирменной марки "Филла", ничего не было обозначено. Однако дизайнеры придумали для латинских букв, образующих это слово, такой причудливый узор, что мусульманам оно показалось начертанием арабской вязи слова "Аллах". Конечно, правоверные сочли это оскорбительным.
Египетские законы вообще запрещают продажу любых товаров, унижающих религиозные чувства верующих. Религиозные символы на обуви, которая исламистами считается "грязной", вообще недопустимы. Если арестованные хозяева обувных магазинов будут признаны судом виновными, то им придется провести целый год в тюрьме
Доктрина. Под ней понимается преобладающее мнение высококвалифицированных специалистов, ученых и практиков в данной области коммерции и права, которое используется судом или арбитражем при вынесении решения. Доктрина выражается обычно в научных публикациях, а также в комментариях к законам и учебных пособиях.
Следует иметь в виду при этом, что зачастую квалифицированные мнения по какому-либо вопросу настолько разнятся, что говорить о доктрине не приходится. Такие мнения оцениваются субъективно и могут служить лишь ориентиром или точкой зрения какого-либо автора по какому-либо вопросу.
Доктрина приобретает больший вес, если она излагается в комментариях к какому-либо закону или международному договору, а также в учебных пособиях, одобренных соответствующими учебными заведениями, коллективом квалифицированных авторов.
В России доктринальные позиции существуют по ряду вопросов, которые не урегулированы законом, обычаем или иной нормой права. В качестве примера назовем вопрос о "понятии внешнеэкономической сделки". Общеизвестно, что гражданское право, а теперь и гражданское право России, не содержало ранее и не содержит теперь определения такого, в общем-то, простого понятия, как "внешнеторговая", а теперь "внешнеэкономическая сделка", оформление которой в надлежащем виде Закон Российской Федерации связывает серьезные правовые последствия, т.е. быть ей действительной или ничтожной, если не соблюдены требования Гражданского кодекса о простой письменной форме.
По этому вопросу существует огромное количество мнений высококвалифицированных специалистов, которые во многом не сходятся, но все же общие подходы можно считать были выработаны. Именно доктриной было выработано понятие "внешнеэкономическая (внешнеторговая) сделка".
Является ли доктрина источником права? На этот вопрос существуют различные точки зрения. Чтобы найти ответ на него, обратимся к использованию доктрины в международном праве и праве отдельных государств.
Так, например, согласно "Статуту международного суда", учрежденного Уставом ООН, только государства могут быть сторонами по делам, разбираемым судом (ст. 34). В статье 38 Статута установлено, что суд, который решает споры сторон на основе международного права, применяет: международные конвенции, международный обычай, общие принципы права, судебные решения, а также "доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм".
Таким образом, доктрина, о которой говорится в весьма авторитетном международном документе, - это важный источник регулирования отношений сторон, хотя и используется она в качестве "вспомогательного средства" для определения правовых норм. Во всяком случае, доктрина используется судом для принятия им своих решений.
Доктрина широко используется, например, в коллизионном праве Швеции. Вот что говорится о шведской "доктрине" по вопросу о "тесной связи" контракта с соответствующим правом <*>.
"В соответствии с доктриной о наиболее тесной связи различные элементы каждого контракта должны быть изучены с целью установления его центра тяжести, или, пользуясь формулировкой шведского Верховного суда (по делу Скандия), к какой правовой системе преимущественно принадлежит соглашение... Из текста контрактов не явствует, в каком месте они были подписаны, однако арбитраж считает это обстоятельство несущественным. Упомянутые выше основные особенности контракта таковы, что их наиболее тесная связь является связью с территорией страны покупателя.
Арбитраж "ex aequo et bono" ("по справедливости") и "дружеские посредники". В международной коммерческой практике иногда стороны оговаривают применение к их контракту не какого-либо материального права, а уполномочивают арбитраж разрешать их споры "по справедливости" ("ex aequo et bono") или в качестве "дружеских посредников" ("amiable compositeurs"). Как указывает К. Шмиттгофф, такие оговорки не означают, что арбитраж может вообще игнорировать право, при рассмотрении спора он будет выступать с позиции здравого смысла и не будет связан юридическими тонкостями материального и процессуального права. Речь идет о более свободном толковании правовых норм.
Указанные оговорки, связанные с применимым им правом, допускаются также в ряде международных арбитражных регламентах. Так, например, в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ предусмотрено, что "Арбитражный суд выносит решение в качестве "дружеских посредников" или "ex aequo et bono" лишь в том случае, если стороны прямо уполномочили суд на это и если закон, регулирующий арбитражный процесс, допускает такое арбитражное разбирательство" (ст. 33).
Действие арбитров в качестве "дружеских посредников" допускается и Арбитражным регламентом Европейской экономической комиссии ООН 1966 года. В статье 39 Регламента предусмотрено, что "Арбитры будут действовать в качестве "дружеских посредников", если между сторонами на этот счет имеется договоренность и если применимый закон это разрешает".
Закон Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже" устанавливает разрешение споров арбитражем только в соответствии с нормами применимого права, условиями договора и торговыми обычаями (ст. 28).
В связи с изложенным российские участники внешнеэкономических сделок не должны предусматривать в контрактах рассмотрение споров со своим контрагентом арбитражем в качестве "дружеских посредников" или "по справедливости", поскольку такие оговорки будут признаны арбитражем недействительными по указанной выше причине и он будет применять к сделке соответствующее материальное право, которое он сочтет применимым.
Заключение
Существуют две основные причины, обусловливающие необходимость выбора применимого права арбитрами. Это либо изначальное отсутствие выбранного сторонами применимого права, либо осуществление выбора, который полностью или частично не может быть принят арбитрами. Если отсутствие первого достаточно однозначно, то во втором случае ситуации могут быть более чем непростыми. Одно дело, если стороны неадекватно сформулировали текст положения о выборе применимого права, что не позволяет судить о том, сделан выбор национального применимого права или нет. По-другому выглядит ситуация, когда стороны выбрали право четко и однозначно, но его применение будет являться основанием для отмены решения или последующего отказа в его признании и исполнении. Например, выбор сторонами применимого права может привести к нарушению антиконкурентного права, которое в странах Европейского Союза является частью публичного порядка, или же касается неарбитрабельных споров (трудовые отношения, банкротство и др.).
Страницы: 1, 2
