Специальные познания в значительном числе случаев применяются на этапах судопроизводства, связанных с собиранием доказательств, т.е. на стадии, предшествующей возбуждению уголовного дела, а также на этапах предварительного и судебного следствия. При кассационном производстве и производстве в надзорной инстанции осуществление следственных действий в целях собирания доказательств не предусмотрено. Поэтому специалисты, так же как и эксперты, в процессе кассационного и надзорного производства в рассмотрении дела судом второй инстанции не участвуют. В случаях выведения деятельности специалиста за рамки следственных действий процессуальные ограничения для оказания специалистом помощи правоприменителю на стадиях кассационного и надзорного производства исчезают.
В этой связи заслуживают внимания предложения вынести деятельность специалиста за рамки следственных действий или, как альтернативный вариант, ввести в процесс, наряду с экспертом и специалистом, фигуру консультанта, работающего, как и специалист, под руководством следователя.
В новом УПК РФ эксперт уже не несет ответственности за отказ от дачи заключения, но в п. 5 ст. 199 дан исчерпывающий перечень случаев, когда эксперт вправе отказаться от производства экспертизы. В современных условиях такой подход явно устарел, поскольку нарушает права человека, и противоречит Конституции РФ. В самом деле, если экспертиза назначается государственному судебному эксперту, то в его должностные обязанности, согласно подписанному им трудовому договору (контракту), входит производство судебных экспертиз, причем в контракте заранее оговорена ответственность данного лица за неисполнение требований контракта. Таким образом, в соответствии с трудовым законодательством (ст. 57 ТК РФ), сотрудник государственного судебно-экспертного учреждения подлежит дисциплинарной ответственности. Аналогично дело обстоит с негосударственными экспертами, работающими в негосударственных экспертных учреждениях.
Сегодня возрастает количество частных экспертов, т. е. лиц, производящих экспертные исследования вне экспертных учреждений, а в настоящее время большое количество экспертиз выполняется именно частными экспертами, то они вообще не обязаны производить экспертизу и давать заключение. Принуждение лиц, обладающих специальными знаниями, к производству экспертизы против их желания противоречит ст. 37 Конституции РФ, согласно которой принудительный труд в Российской Федерации запрещен, а также с.4 ТК РФ — Запрещение принудительного труда. Поэтому данная норма закона должна быть откорректирована.
Сложности, связанные с применением специальных знаний, в теории и на практике обусловливаются также отсутствием четкого наименования и классификации субъектов — носителей специальных знаний. В настоящее время УПК предусматривает две категории таких субъектов – «эксперт» и «специалист», являющиеся носителями специальных знаний и имеющие процессуальные различия. Между тем эта терминология используется для разграничения процессуальных функций специалиста и эксперта в уголовном судопроизводстве. Объединяющей же категорией является понятие «сведущее лицо». В целях унификации терминологического аппарата, относящегося к применению специальных знаний в уголовном судопроизводстве, сведущих лиц можно классифицировать на следующие виды (категории):
1) сведущее лицо в узком смысле – лицо, обладающее специальными знаниями, не имеющее отношения к событию преступления и привлекаемое для дачи заключения или показаний;
2) сведущий свидетель — сведущее лицо, проводившее документальные и иные проверки и выявившее признаки преступления либо иным образом воспринявшее относящиеся к уголовному делу обстоятельства с помощью своих специальных знаний;
3) специалист — сведущее лицо, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке ст. 58 УПК;
4) эксперт — сведущее лицо, привлекаемое для производства судебной экспертизы и дачи заключения в порядке ст. 57 УПК.
В целом общим критерием для всех перечисленных категорий сведущих лиц является их процессуальное положение и функциональная нагрузка. Вместе с тем совершенно очевидно, что сведущие лица в узком смысле и сведущие свидетели дифференцированы и по дополнительному основанию: характеру отношений к событию преступления. В качестве эксперта и специалиста могут привлекаться компетентные лица (п. 4 ч. 3 ст. 57, ч. 1 ст. 58, ч. 2 ст. 69, п. 3 ч. 2 ст. 70, ч.2 ст. 283 УПК РФ). Это предполагает их деятельность только в пределах своей компетенции. Неоднократно оперируя понятиями «компетентность» и «компетенция», УПК также не раскрывает их содержание, что приводит к неоднозначному толкованию данных терминов и создает проблемы в правоприменительной деятельности. С учетом изложенного представляется целесообразным ст. 5 УПК РФ дополнить соответствующими пунктами и изложить их в следующей редакции: «Компетенция эксперта — это совокупность его прав и обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом». «Компетентность эксперта — наличие у эксперта специальных знаний, полученных в рамках высшего профессионального образования, последующей подготовки по конкретным экспертным специальностям; оборудования, приборов, материалов и средств информационного обеспечения, необходимых для использования в процессе производства соответствующего исследования». К сожалению, действующий УПК не указывает и способы (критерии) оценки компетентности эксперта. «При этом сама задача определения компетентности существует и возлагается на плечи лица, назначившего экспертизу, и самого эксперта»[15]. В практической деятельности зачастую такая оценка производится формально: вывод о компетентности эксперта делается на основе представленных документов, подтверждающих образовательный уровень лица, наличие у него ученой степени, звания; его должность, стаж работы по специальности и другие показатели[16]. Для характеристики компетентности в литературе используются различные термины: уровень, качество, степень и др. Наиболее приемлемым представляется рассматривать компетентность, исходя из ее различного уровня. В зависимости от квалификации[17] можно выделить три уровня компетентности эксперта:
1) базовый (общий) — характеризуется наличием высшего профессионального образования, конкретной экспертной специальности, а также стажа работы по определенной экспертной специализации до 5 лет;
2) средний (квалифицированный) — характеризуется наличием высшего профессионального образования, конкретной экспертной специальности, стажа работы по определенной экспертной специализации от 5 до 10 лет, а также повышенной квалификацией;
3) высший (высококвалифицированный) – характеризуется наличием высшего профессионального образования, конкретной экспертной специальности, стажа работы по определенной экспертной специализации свыше 10 лет и повышенной не менее двух раз квалификацией.
Необходимый уровень компетентности эксперта определяется дознавателем, следователем, прокурором, судом, защитником с учетом целей и задач, сложности предстоящего экспертного исследования, его первичности или повторности, а также других обстоятельств.
Не получила однозначной оценки в теории такая форма использования специальных знаний, как заключение специалиста. Отличительной чертой является то, что дальнейшее реальное развитие получил принцип состязательности, так как теперь стороны имеют возможность независимо друг от друга собирать доказательства, в основе которых лежат специальные знания. По сравнению с заключением эксперта порядок получения заключения специалиста имеет упрощенный характер, что имеет существенное значение для практики. Привлечение специалиста к даче заключения способно значительно ускорить процедуру доказывания по сравнению с назначением и производством судебной экспертизы. Для стороны обвинения это обстоятельство является весьма важным: получить заключение специалиста можно гораздо быстрее и проще, чем заключение эксперта. Вводя новую норму о возможности дачи заключения специалистом (ч. 3 ст. 80 УПК), законодатель не согласовал это дополнение с общими положениями, регламентирующими участие специалиста в уголовном судопроизводстве. В частности, сложившаяся ситуация во многом объясняется отсутствием в ст. 58 УПК, предусматривающей правовое положение специалиста, указания относительно возможности его привлечения к даче заключения. Поэтому закономерно, что некоторые авторы существенно ограничивают пределы использования заключения специалиста. Так, В. А. Снетков полагает, что «… заключение должно быть подготовлено на месте и в ходе процессуального действия, поскольку судебный специалист может действовать в соответствии со своим процессуальным статусом лишь при условии участия в производстве процессуального действия (ст. 58, 168 УПК)»[18]. Позиция В.А. Снеткова, рассматривающего заключение специалиста как суждение, данное в ходе и на месте любых процессуальных действий, естественно, существенно ограничивает возможности получения, а, следовательно, и эффективного использования заключения специалиста в уголовном судопроизводстве. Многие вопросы, разрешение которых требует применения специальных знаний, могут возникнуть (и часто возникают) у сторон не в ходе и не на месте производства процессуального действия. Поэтому очевидна необходимость приведения в соответствие ст. 58 и 80 УПК. В ч. 2 ст. 58 УПК следует указать: «Специалисту, как при производстве следственного действия, так и вне его, стороны в установленном порядке могут поручить проведение исследования в порядке ч. 3 ст. 80 настоящего Кодекса».
Кроме того, одинаковое наименование законодателем двух различных видов доказательств (заключения эксперта и заключения специалиста) представляется непродуманным. В целях более четкой дифференциации заключения специалиста и заключения эксперта, заключения специалиста и его показаний, обеспечения возможности получения заключения специалиста не только сторонами, но и судом, представляется необходимым ч. 3 ст. 80 УПК изложить в следующей редакции: «Заключение специалиста – результат познавательной деятельности, осуществляемой в уголовном судопроизводстве по поручению сторон и суда, которое представляется в письменной форме и содержит ответы на поставленные вопросы, разрешение которых требует специальных знаний».
Кроме того, по аналогии со ст. 195 УПК, указанный Кодекс следует дополнить статьей «Порядок получения заключения специалиста» и изложить в следующей редакции: Признав необходимым получение заключения специалиста по вопросам, для разрешения которых требуются специальные знания, следователь выносит об этом постановление».
Учитывая, что потребность в получении заключения специалиста может возникать и у суда, УПК следует дополнить статьей «Получение заключения специалиста в суде» и изложить ее в следующей редакции: «1. По ходатайству сторон или по собственной инициативе суд может получить заключение специалиста, о чем выносится соответствующее определение или постановление». Для обеспечения единства критериев оценки заключения специалиста, УПК целесообразно дополнить статьей «Заключение специалиста» и изложить ее в следующей редакции: «В заключении специалиста указываются:
