Відмінність між країнами романо-германської сім'ї відображає лише різні рівні розвитку адміністративного права, але воно позбавлене принципового значення. Наявні відмінності представляють інтерес для порівняння європейських правових систем, але не є перешкодою для нього.
Так само як в традиційних областях цивільного або торгового права, немає єдності і в структурі різних правових систем, що відносяться до публічного права. Проте, не дивлячись на повне оновлення, яке зазнали за останні сто років публічне і кримінальне право, і не дивлячись на те, що йдеться про галузі права, де відсутні які-небудь традиції римського права, схожість між європейськими і неєвропейськими правовими системами, що входять в романо-германську правову сім'ю, тут не менше, ніж в традиційних областях.
Структурна схожість правових систем, що становлять романо-германську правову сім'ю, не є повною. У правовій системі однієї країни можуть існувати категорії або поняття, невідомі іншій, про що свідчать численні приклади. Іспанія, наприклад, не повністю уніфікувала своє цивільне право. Норми іспанського Цивільного кодексу 1889 роки, якщо вважати, що вони утворюють якесь загальне право (derecho comun), допускають наявність в різних районах Іспанії регіонального права (derecho foral). Ці два поняття незрозумілі юристам інших країн, де такого ділення не існує. У ФРН, Мексиці або Швейцарії федеральному праву протистоїть право земель, штатів або кантональне право. У ФРН є особлива форма втрати права — Verwir-kung, в Аргентині — форма товариства (Sociedad de abilitacion), в Швейцарії — земельного обкладення (charge fonciere), в Мексиці— вид земельного володіння під назвою ejido, в Швеції і інших Скандінавських країнах існує омбудсман — спеціальний інститут контролю за адміністрацією. Всі ці інститути порівняно доступні для розуміння юристів, знайомих з однією з систем романо-германської правової сім'ї, оскільки вони відразу бачать, яким цілям служить новий для них інститут і яке місце займає він в праві дайной країни. Проте це порушує єдність правової системи, і одним із завдань тих, хто прагне до збереження цієї єдності, є вивчення питання, чи варто запозичувати це нове поняття чи ж це поняття корисно лише в особливих умовах країни, де воно виникло. Правова наука, на щастя, не відхилилася від вказаного завдання: з часу національних кодифікувань і всупереч їм продовжується певний паралелізм в розвитку правових систем, що входять в романо-германську правову сім'ю.
У випадках появи нового поняття ситуація простіша, чим тоді, коли ми стикаємося з деформацією загальновідомого інституту. Небезпека в тому, що схожість найменувань, що збереглася, приховає відмінність за змістом. Не так-то просто відмітити, що поняття «рухомість» і «нерухомість», «сумлінність», «неможливість виконання», «необгрунтоване збагачення» можуть виявитися несхожими в змістовному плані. Ми обмежимося тут тим, що звернемо увагу на цю небезпеку, загрозливу єдності структури правових систем романо-германської сім'ї.
У сфері приватного права два явища привернули особливу увагу компаратистів. По-перше, особливість Німецького цивільного укладення, яке містило нову «Загальну частину». По-друге, злиття цивільного і торгового права в єдиному кодексі, здійснене в Італії в 1942 році.
Німецьке цивільне укладення, опубліковане в 1896 році, має на відміну від попередніх кодексів «Загальну частину», в якій зосереджені значущі для різних розділів цивільного права розпорядження. Такі норми про правоздатність, юридичні акти, обчислення термінів давності. Загальна частина — це наслідок догматичного викладання права в німецьких університетах прихильниками пандектної школи, які в своєму прагнені до систематизації грунтовно відновили jus commune, що застосовувалося в Німеччині в XIX столітті.
Чи не був ступінь цієї систематизації надмірна? Таке питання ставили юристи всіх країн, у тому числі і німецькі. Після публікації нового кодексу деякі країни виявилися прихильними до введеного їм нововведення і сприйняли «Загальну частину». Ми бачимо її в багатьох кодексах, прийнятих після 1900 року (Бразилія, Греція, кодекси Радянських соціалістичних республік, Польщі, Чехословакії). Інші країни відмовилися слідувати німецькій моделі, і «Загальної частини» немає в кодексах Швейцарії, Мексики, Італії, Угорщини. Автори Цивільного кодексу Голландії зайняли проміжну позицію: «Загальна частина» (книга III) кодексу стосується там лише майнових прав.[4;93]
Наявність «Загальної частини» внесла деякий розкол в юридичну науку романо-германської сім'ї. Але причиною його є не стільки систематизація як така, скільки тенденція до абстрактності, що виразилася в «Загальній частині». Лінія розколу, яка розділила німецькі і романські правові системи, швидше відображає існуючі в кожній країні відмінності між тими, хто прагне до систематизації і абстрактності, і тими, хто віддає перевагу більш емпіричному підходу. У Франції є прихильники «Загальної частини», а в Німеччині — її супротивники. Цивільне право і торгове право. Уніфікація цивільного і торгового права, проведена або намічана у ряді країн, на нашу думку, має обмежене значення. Цивільне право у всіх економічно розвинених державах до такого ступеня злилося з торговим, що майже немає випадків, коли б торгові зобов'язання регламентувалися інакше, ніж цивільні зобов'язання. З іншого боку, національні кодифікування привели до втрати торговим правом його міжнародного характеру, що раніше глибоко відрізняв його від цивільного права. Питання про те, чи доцільно регламентувати в спеціальному кодексі деякі проблеми (торгові папери, компанії, промислову власність, банкрутство), які більше цікавлять комерсантів і саму торгівлю, не здається нам сьогодні важливою проблемою юридичної науки.
У 1865 році провінція Квебек регламентувала в своєму Цивільному кодексі ряд питань торгового права і відмовилася від видання Торгового кодексу. У Швейцарії в 1881 році з причин конституційного порядку був виданий не Цивільний, а Зобов'язальний кодекс, але в нього були включені зобов'язання і по цивільному і по торговому праву. Зобов'язальний кодекс зберіг свою силу і після того, як в 1907 році з'явився Цивільний кодекс, покликаний регламентувати на федеральному рівні все інші сфери цивільного права. У Нідерландах до єдності цивільного і торгового права пришли в 1934 році, встановивши, що норми торгового кодексу застосовуються до всіх — торговцям і неторговцам — і до всіх операцій. Італія в 1942 році з'єднала цивільне і торгове право в єдиному Цивільному кодексі.
Чи означає все це, що дуалізм цивільного і торгового кодексу приречений? У, Швейцарії, Італії, Нідерландах цивільне і торгове право як і раніше викладаються в університетах як самостійні дисципліни, і викладають їх юристи, що мають відповідно різну спеціалізацію.
Поза сумнівом, істотнішим, ніж законодавча уніфікація цивільного і торгового права, сьогодні є перетворення торгового права в «господарське право», в якому переважають установки політичного і соціального плану і найтіснішим чином переплетені право приватне і право публічне. Праці по торговому праву дають урізане уявлення про свій предмет, бо вони не виходять за традиційні рамки торгового права і залишають без уваги цілий ряд істотних для цієї сфери діяльності заходів, як: податковий режим, регламентація зовнішньої торгівлі, порядок і умови надання кредитів і т.д.[4;96]
2.3 Поняття норми права
Схожість або відмінності структури слід, проте, розглядати ще і з іншої точки зору: як розуміється сама правова норма, її значення, природа і характер. Цей аспект виявляє один з найважливіших елементів єдності романо-германської правової сім'ї, при всієї її географічної протяжності.
У всіх країнах романо-германської правової сім'ї правову норму розуміють, оцінюють і аналізують однаково. У цій сім'ї, де наука традиційно займається впорядкуванням і систематизацією рішень, що виносяться у конкретних справах, правова норма перестала виступати лише як засіб рішення конкретного випадку. Завдяки зусиллям науки норма права піднята на вищий рівень; її розуміють як правило поведінки, що володіє загальністю і що має серйозніше значення, ніж тільки її застосування суддями в конкретній справі. Стало модним відоме презирство до протилежної концепції, яка ставить правову норму на рівень конкретних казусів: казуїстику оголошують ненауковим методом. Збірки судової практики і форми позовів можуть, звичайно, бути корисним робочим інструментом для практиків, вони також необхідні юристам як початковий матеріал для їх роботи, але ці компіляції не мають того престижу, яким оточена правова наука. Завдання юристів полягає в тому, щоб витягнути з цієї безладної маси норми, а потім і принципи, звільнити рішення питання від випадковості і дати практикам спосіб для вирішення конкретних справ.
Така позиція, яка переважає в країнах, що відносяться до романо-германської сім'ї. Разом з тим вхідні в неї правові системи не є продуктом творчості, де життєві реалії принесені в жертву чисто логічної конструкції.
У певні періоди в деяких країнах деякі теоретики піддавалися спокусі такого роду; відгомони їх впливу і сьогодні відчуваються у викладанні права, але в практичній діяльності їх майже немає.
На основі конкретних справ римські знавці права формулювали свої погляди; на основі вивчення рішень парламенту дослідники старого французького права писали свої трактати; враховуючи судову і іншу практику, сучасні автори створюють необхідні для нашої епохи нові конструкції у області адміністративного, трудового або ділового права. Проте доктрина не вважає, що в її завдання входить лише виклад і приведення по можливості в порядок створених практикою положень. Вона бачить свою роль у виявленні з цієї маси, що складалася день за днем, по волі випадку або під тиском якоїсь термінової необхідності, чітких основоположних принципів, норм права, якими в майбутньому стануть керуватися судді і практики. Правова норма не створюється суддями: у них немає для цього часу; крім того, турботи про справедливість рішення саме у даній справі відчужують все інші міркування, нарешті, вони і не має права виносити ухвалу «у вигляді загального розпорядження». Правова норма, яка не може і не повинна бути творінням суддів, з'являється пізніше; вона продукт роздуму, заснованого частково на вивченні практики, а частково на міркуваннях справедливості, моралі, політики і гармонії системи, які можуть вислизнути від суддів.
Правова норма очищає практику від невідповідних або зайвих елементів, вона спрощує тим самим пізнання права. Норма права дозволяє громадській думці, законодавцю ефективніше втручатися в ті, що вимагають цього ситуації і навіть орієнтувати суспільство на досягнення певної мети. Така роль права відповідає традиції, згідно якої право розглядається як модель соціальної організації. Розпорядливий і політичний, а не тільки строго судовий аспект права підтверджує і виступає дуже чітко в сучасну епоху, коли від права чекають активної участі в створенні нового суспільства.
Поняття правової норми, прийняте романо-германською правовою сім'єю, є основою кодифікування в тому вигляді, як її розуміють в континентальній Європі. Не можна створити справжній кодекс, якщо бачити норму права в кожному рішенні, винесеному суддею у конкретній справі. Кодекс в романо-германському трактуванні не прагне до того, щоб вирішити всі конкретні питання, що встають на практиці. Його завдання — дати достатньо загальні, зв'язані в систему, легкодоступні для огляду і розуміння правила, на основі яких судді і громадяни, витративши мінімальні зусилля, можуть визначити, яким чином повинні бути вирішенні ті або інші проблеми.
Правова норма романо-германської правової сім'ї є чимось середнім між рішенням суперечки — конкретним застосуванням норми — і загальними принципами права. Мистецтво юриста в країнах романо-германської правової системи полягає в умінні знайти норму і сформулювати її з урахуванням необхідності вказаної рівноваги. Норми права не повинні бути дуже загальними, оскільки в цьому випадку вони перестають бути достатньо надійним керівництвом для практики; але у той же час норми повинні бути настільки узагальненими, щоб регулювати певний тип відносин, а не застосовуватися, подібно до судового рішення, лише до конкретної ситуації. Додамо, що ця рівновага зовсім не обов'язкова повинно бути однакова у всіх галузях права: велика конкретизація бажана в таких галузях, як кримінальне або податкове право, де прагнуть максимально скоротити свавілля адміністрації. Навпаки, великий ступінь узагальнення буває необхідним в деяких інших галузях, де немає потреби так строго нав'язувати жорсткі юридичні рішення.
