В-четвертых, обеспечивается определенная связь между элементами договоров, входящих в состав смешанного договора[12].
Интерес к смешанным договорам в условиях отсутствия достаточного их регулирования послужил одной из причин появления не во всем совпадающих соображений относительно самого понятия о соответствующей договорной конструкции. Вот некоторые из них.
«Смешанный договор – это договор, который порождает обязательства, входящие в состав двух либо нескольких урегулированных законом договорных отношений. Например, договор, по которому одна сторона обязуется передать вещь в собственность, а другая – произвести за свой риск определенную работу, является смешанным договором: в нем соединены обязательства, урегулированные законом, применительно к купле-продаже и к подряду»[13].
«От нового вида договора, появление которого вызвано сложным характером экономических отношений, необходимо отличать случаи, когда некоторые договорные отношения одного вида включают в себя элементы отношений другого вида. Однако, если эти элементы носят подчиненный, вспомогательный характер по отношению к основному содержанию договора, то наличие в договоре таких дополнительных элементов, осложняющих его содержание, не влечет образование нового договорного вида. Например, если в договоре подряда на капитальное строительство на подрядчике лежит обязанность обеспечить хранение переданного ему заказчиком оборудования, то это не означает изменения природы договора подряда или заключения специального договора – здесь хранение выступает элементом подрядных отношений.»[14]
«К смешанным договорам, как правило, относится единое обязательство, соединяющее черты разного вида договоров».[15]
«Смешанный договор – это совокупность элементов договоров, предусмотренных ГК РФ и иными нормативными правовыми актами, представляющими собой единое правоотношение. Элементы смешанного договора могут быть как равнозначными, так и зависимыми друг от друга в зависимости от конкретных условий».[16]
1.2 Соотношение смешанного договора
Смешанный договор необходимо отличать от комплексных договоров. Комплексный договор – это сложный, многокомпонентный договор, прямо предусмотренный в нормах гражданского права и урегулированный ими (например, договор финансовой аренды.). Хотя он может основываться на элементах простых традиционных договоров, но тем не менее строго формально он отнесен законодателем к самостоятельному договорному типу. Различие комплексного и смешанного договоров видится в субъективном признаке:
– комплексный договор – это самостоятельный сложный договор, элементы которого конструирует законодатель. Закрепление в нормах права комплексного договора есть проявление правового регулирования;
– смешанный договор имеет место только тогда, когда участники гражданских правоотношений сами, своей согласованной волей смешивают, конструируют условия договора, используя при этом элементы нормативно установленных договоров, включая комплексные.
Таким образом, комплексный договор, в отличие от смешанного, появляется уже на стадии механизма правового регулирования – на стадии правотворчества. А смешанный договор появляется на другом уровне механизма правового регулирования – заключение сделки в виде смешанного договора. Другими словами, смешанный договор возникает на стадии реализации норм гражданского права, когда конкретные субъекты реализуют свою правоспособность в конкретных сделках. Если законодатель приступает к детальной, а значит и во многом императивной, регламентации договора, то такой договор неизбежно превращается в поименованный тип договора. В силу этого смешанный договор существует в нормах права только в виде общего дозволения, но никак не в виде сколько-нибудь пробной юридической модели.[17]
Смешанный договоры следует отличать от непоименованных договоров. Как уже отмечалось, строго формально, согласно п. 3 ст. 421. ГК РФ, договор, содержащий элементы поименованного в нормативных актах договора и элементы непоименованного договора, не будет считаться смешанными. Это не совсем верно. Смешанным также должен признаваться договор, сочетающий элементы уже известных закону договоров и элементы непоименованных договоров. Разграничение смешанных и непоименованных договоров вызвано тем обстоятельством, что парными категориями являются поименованные и непоименованные договоры. Смешанный же договор – это синтетическое явление, т.е. явление иного порядка. Смешанный договор вторичен по отношению к поименованным, так и к непоименованным договорам, поскольку он может сочетать в себе элементы тех и других.
2. Классификация смешанных договоров
Смешанный договор можно классифицировать по различным основаниям. Приведем некоторые из них.
С точки зрения нормативной закрепленности смешиваемых элементов договора исследуемые договоры можно разделить:
– смешанные договоры, сочетающие в себе элементы только известных объективному праву, поименованных договоров. В качестве примера можно назвать смешанный договор, состоящий из условий договора розничной купли-продажи и содержащий также положения договора бытового подряда (работы по подключению приобретаемого товара).
– смешанные договоры, сочетающие элементы как поименованных в объективном праве, так и элементы непоименованных договоров. В связи с чем к смешанным следует причислять договоры, сочетающие элементы как уже известных закону договоров, так и элементы непоименованных договоров. В частности это могут быть договоры, оформляющие институт суррогатного материнства (договор о вынашивании детей), в которых наряду с самим предметом могут содержаться и условия о купле-продаже, оказании услуг и т.п.[18]
Подобному делению смешанных договоров придерживаются многие цивилисты. В частности Е.В. Татарская, которая «считала, что более обоснованным и целесообразным представляется разделение договоров по признаку законодательной закрепленности его структуры… все смешанные договоры можно разделить на две большие группы: сконструированные законодателем (другими словами поименованные) и сконструированные участниками гражданского оборота произвольно для конкретного случая(непоименованные). В свою очередь, сконструированные законодателем смешанные договоры могут быть наделены составным (договор найма-продажи) или простым (договор фрахтования) названием, что не меняет их сути как смешанных договоров, состоящих из элементов различных договоров, не выделенных законодателем в отдельный тип, соответствующий их смешанной природе».[19]
По отраслевой принадлежности элементов смешанных частноправовых договоров допустима следующая классификация:
– моноотраслевые смешанные договоры, условия которых имеют одноотраслевое происхождение. К таким договорам относится смешанный гражданско-правовой договор в его узконормативном значении (п. 3 ст. 421 ГК РФ).
– полиотраслевые смешанные договоры, условия которых имеют происхождение из нескольких отраслей. В свою очередь, здесь можно выделить: а) смешанные договоры, сочетающие в себе «частное с частным» (гражданско-правовые и трудовые элементы, гражданско-правовые и семейно-правовые элементы), б) смешанные договоры, сочетающие в себе элементы «частное с публичным» (гражданско-правовые и процессуально-правовые элементы арбитражного или гражданского процесса).
1) Смешанные договоры, сочетающие в себе «частное с частным»:
а) смешанные договор содержащий гражданско-правовые и трудоправовые элементы:
договоры с профессиональными спортсменами, лицами творческой профессии (шоу-бизнес, модельный бизнес и др.). Разумеется, не все договоры со спортсменами являются смешанными;
договоры с руководителями организаций и членами коллегиальных органов управления юридическими лицами;
отдельные соглашения работодателя и работника о неразглашении конфиденциальной информации, или трудовые договоры, содержащие такие условия;
трудовые договоры, содержащие условия о распределении прав на служебные объекты интеллектуальной собственности (произведения, изобретении и др.)
Судебная практика не отрицает возможность сочетания условий трудового и гражданско-правового договора. Так, п. 1. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 №2 предусматривает следующее: «Если возник спор по поводу неисполнения либо ненадлежащего исполнения условий трудового договора, носящих гражданско-правовой характер (например, о предоставлении жилого помещения, о выплате работнику суммы на приобретение жилого помещения), то, несмотря на то, что эти условия включены в содержание трудового договора, они по своему характеру являются гражданско-правовыми обязательствами работодателя и, следовательно, подсудность такого спора (районному суду или мировому судье) следует определять исходя из общих правил определения подсудности дел, установленных ст. 23–24 ГПК РФ».[20]
Как вытекает из данного постановления Верховному Суду РФ известны подобного рода договорные конструкции. При этом он не только признает законным сочетание в рамках одной договорной формы (а возможны, и одного документа) условий гражданско-правового договора и условий трудового договора, но и, указывая на правила о подсудности соответствующих споров, характеризует порядок разрешения споров их таких полиотраслевых смешанных договоров.
В тоже время некоторые специалисты по трудовому праву критикуют позицию, отраженные в Постановлении Пленума Верховного Суда от 17 марта 2004 года №2. Так, по мнению А.М. Лушникова и М.В. Лушниковой, позиция Верховного суда РФ вносит элементы новизны а правовом регулировании трудовых отношений, и обоснованность такого подхода вызывает серьезные сомнения. На их взгляд, институт смешанных договоров имеет отношения только к сочетанию гражданско-правовых договоров, а из содержания ст. 421 ГК РФ отнюдь не вытекает возможность заключения межотраслевого смешанного договора.[21]
А.М. Лушникова и М.В. Лушников отмечают: «Во-первых, трудовой договор не может быть по содержанию смешанным, разноотраслевым. Необходимо разграничивать договор как документ и договор как юридических факт. Договор как документ – материальный носитель информации – может включать договоренности разной отраслевой принадлежности. Однако не существует смешанных, разноотраслевых правоотношений. Поэтому трудовой договор является основанием возникновения трудового правоотношения, в то время как условия гражданско-правового характера – основанием возникновения именно гражданско-правовых отношений. Иные условия, которые не имеют трудоправового характера, порождают права и обязанности другой отраслевой принадлежности. В связи с этим прекращение трудового договора прекращает только трудовые правоотношения, гражданско-правовые отношения сохраняют свою силу и прекращаются в порядке, предусмотренном гражданским законодательством… Во-вторых, трудоправовые и иные условия договора могут быть объединены в одном документе-договоре. Наименование этого документа – «трудовой договор» – будет свидетельствовать лишь о том, что трудоправовые условия являются в нем основными, определяющими, а иные условия – производными. Последние не должны снижать уровень, ограничивать трудовые права работника».[22]
