Существенными условиями договора о залоге являются предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон (залогодателя или залогодержателя) находится заложенное имущество (п. 1 ст. 339 ГК). Если сторонами не: достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным.
В случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условии о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия (п. 43 постановления Пленум РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации») [6. 252-317 с.].
2.2 Удержание и поручительство как традиционные способы обеспечения исполнения обязательств
Удержание — способ обеспечения исполнения обязательств, при котором кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, удерживает ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.
Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательств, стороны которого действуют как предприниматели (п. 1 ст. 359 ГК).
Например, при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на удержание результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм (ст. 712 ГК).
По договору перевозки, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, перевозчик имеет право удерживать переданные ему для перевозки грузы и багаж в обеспечение причитающихся ему провозной платы и других платежей по перевозке (п. 4 ст. 790 ГК).
Право кредитора удерживать вещь сохраняется и в отношении третьих лиц, к которым вещь может перейти на основании закона или договора (п. 2 ст. 359 ГК).
Следует иметь в виду, что удержание как способ обеспечения исполнения обязательств применяется постольку, поскольку законом, иным правовым актом или договором не установлено иное [6. 252-317 с.].
Требования кредитора, удерживающего, вещь, удовлетворяются из его стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК).
Поручительство — один из традиционных способов обеспечения исполнения обязательств. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК).
Поручительством может быть предусмотрено обеспечение обязательства, которое возникает в будущем (страхование — гл. 48 ГК, пожизненное содержание с иждивением — ст. 601 ГК, заем — ст. 807 ГК, кредит — ст. 819 ГК).
Основанием возникновения поручительства является договор, однако поручительство может быть предусмотрено и законом. Например, при оплате покупателем товаров по договору поставки товаров для государственных нужд государственный заказчик признается поручителем по этому обязательству покупателя (ст. 532 ГК).
Как юридический факт, поручительство представляет собой результат сложных экономических отношений должника, и кредитора и поручителя.
Заключается договор поручительства обязательно в письменной форме и в большинстве случаев нотариально удостоверяется, хотя для договоров данного вида нотариальная форма и не обязательна.
Несоблюдение письменной формы влечет недействителъностъ договора поручительства (ст. 362 ГК). Необходимо иметь в виду, что в случае отсутствия условия о поручительстве в основном обязательстве это обстоятельство не может служить основанием для признания отношений поручительства не установленными, если поручительство выдано в надлежащей форме и содержит существенные условия. К существенным условиям договора поручительства относят условия, позволяющие однозначно определить обязательство, обеспечиваемое поручительством и его объем [1. 316-330 с.].
В случае отсутствия этих условий договор поручительства признается не заключенным (Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1994. № 3. Ст. 73).
Следует помнить, что поручительство возлагает на поручителя всю полноту ответственности по обязательству должника, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником (п. 2 ст. 363 ГК).
В случае неисполнения обязательства, обеспеченного поручительством, должник и поручитель отвечают перед кредитором как солидарные должники, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (п. 1 ст. 363 ГК).
При разрешении споров, связанных с применением субсидиарной ответственности, необходимо иметь в виду, что предусмотренный п. 1 ст. 399 ГК порядок предварительного обращения кредитора к основному должнику может считаться соблюденным, если кредитор предъявил последнему письменное требование и получил отказ должника в его удовлетворении либо не получил ответа на свое требование в разумный срок (п. 531 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации») [3. 146-153 с.].
Если право на бесспорное взыскание средств с должника не может быть реализовано, кредитор имеет право предъявить требование к поручителю, несущему в соответствии с договором субсидиарную ответственность.
Субсидиарная ответственность подразумевает обязанность кредитора до предъявления требований к поручителю предъявить их основному должнику (ст. 399 ГК).
Если должник исполнит обязательство, обеспеченное поручительством, он обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное (ст. 366 ГК).
Поручительство прекращается (ст. 367 ГК):
- с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя без согласия последнего; - с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;
- если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;
- по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иск к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства [6. 252-317 с.].
Условие договора о действии поручительства до фактического исполнения обеспечиваемого обязательства не может рассматриваться как устанавливающее срок действия поручительства, поскольку не соответствует требованиям ст. 190 ГК.
2.3 Банковская гарантия, задаток и перевод долга
Банковская гарантия, — особый способ обеспечения исполнения обязательств, в силу которого банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала, т. е. основного, главного должника в обязательстве) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару, т. е. лицу, в пользу которого совершается платеж) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлению бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК).
Основаниями возникновения банковской гарантии служит юридический состав: соглашение по основному обязательству между принципалом и бенефициаром и соглашение между и гарантом о выдаче банковской гарантии. Собственно банковская гарантия представляет собой одностороннюю сделку.
Если в гарантии не предусмотрено иное, то действительна она с момента выдачи и не может быть отозвана гарантом [3. 146-153 с.].
Как и все существующие способы обеспечения исполнения обязательств, банковская гарантия дополняет основное обязательство, как бы гарантирует его исполнение, однако действует независимо и самостоятельно.
Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обстоятельство (ст. 370 ГК).
Необходимо иметь в виду, что банковская гарантия действительна и в том случае, если основное обязательство полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно (п. 2 ст. 376 ГК).
За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК).
Размер вознаграждения, как правило, находится в прямой зависимости от объема основного обязательства, обеспечиваемого банковской гарантией, и срока, на который выдается банковская гарантия по этому обязательству.
Соглашением между принципалом и гарантом может быть предусмотрена выплата вознаграждения в момент выдачи гарантии или в любой другой срок, указанный в соглашении [5. 414-428 с.].
Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть предоставлено гаранту в письменной форме, до окончания определенного в гарантии срока, на который она была выдана.
В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия, с приложением указанных в гарантии документов (п. 1 ст. 374 ГК).
Обычно - в гарантии указываются основания обращения бенефициара к гаранту с требованием об уплате денежной суммы, а также приводится перечень документов, которые должны быть представлены бенефициаром.
Например, отказ от акцепта принципалом на выставленное бенефициаром требование об оплате товара, работ или услуг может служить основанием для обращения бенефициара с указанным требованием к гаранту, если договором по основному обязательству между принципалом и бенефициаром или банковской гарантией не предусмотрено иное [6. 252-317 с.].
Банковской гарантией, в частности, может быть предусмотрена оплата требования бенефициара и независимо от оснований требования.
По получении требования бенефициара гарант уведомляет об этом принципала, и передает ему копии требования со всеми относящимися к нему документами, и в разумный срок принимает решение об удовлетворении требования бенефициара или об отказе от его удовлетворения (ст. 375 ГК).
Если требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока, гарант имеет право отказать бенефициару в удовлетворении его требования (ст. 376
