Характерно в этой связи признание английского судьи лорда Бакли, сделанное при рассмотрении дела Olimpia Eiland Cake Ltd v. Produce Brokers Ltd (1915 г): «Я не в состоянии ничем обосновать правильность решения которое я собираюсь объявить... Но я связан прецедентом, которому, конечно, я обязан последовать» [15].
Можно говорить о известном смысле надгосударственном характере общего права, действующего в большой группе англоязычных стран. ”Существует общее право стран с английским языком, - пишет Р. Давид. Поэтому требуется обоснование, если в какой-нибудь стране с английским языком судья откажется применить норму, принятую судьями в других странах и как бы входящую в систему общего права, существующую для этих стран” [16].
Говоря о специфике англосаксонской правовой системы применительно к Англии, американский правовед Л. Фридмэн пишет:
“Эта система отличалась и продолжает отличаться многими аспектами от правового порядка в соседних странах. Прежде всего общее право сопротивляется кодификации. В Англии никогда не было ничего похожего на
Кодекс Наполеона. Основные принципы права проистекали не из актов
Парламента, а из текстов заключений, написанных судьями в процессе решения частных дел. Принцип «прецедента» - тот максимум, чем ограничен судья то есть то, что когда-то было решено в подобном рассматриваемом случае, и составляет суть доктрины общего права”[17]
Исключение из жесткого правила прецедента все же существует. В 1966г. Палата лордов сделала заявление по вопросам практики, в котором допускала возможность отступить от ранее созданных ею прецедентов в случае установленной необходимости. Полномочие Палаты лордов отвергать свои прежние решения было закреплено Парламентом в Законе 1966г. об отправлении правосудия. Закон же (статут) “по традиции” играет в английском праве второстепенную роль, “ограничиваясь лишь внесением корректив или дополнений в прецедентное право. [18]”
Следует отметить, что статут имеет приоритет перед прецедентом в том смысле, что может отменить его. Однако это не означает, что прецедент произведен от закона, вторичен по характеру. Особенность англосаксонского права состоит в том, что закон в нем реализуется не самостоятельно, а через прецеденты, посредством их. Прежде чем стать действующим актом, он должен «обрасти» конкретизирующими его обязательными судебными решениями. Английская судебная практика знает немало случаев, когда принятые статуты оставались мертворожденными, игнорировались судами либо их смысл и значение интерпретировались иначе.
Определим характерные особенности англо-саксонской правовой семьи: основной источник право-судебный прецедент; общее право создали судьи; норма общего права конкретна, разрешает единичный случай; нормы процессуального права (отправление правосудия, исполнения судебных решений) более важны, чем нормы материального права; судья важнее законодателя; слабо связано с римским правом; не кодифицировано, не имеет деления на отрасли.
3. Функциональные различия правовых систем
3.1 Влияние правового обычая в романо-германской и англосаксонской правовых семьях
Наиболее древней формой права является правовой обычай. В наше время он занимает достаточно незначительное место в романо-германской и англо-саксонской системах права.
Важное место в изучении романо-германской правовой семьи уделяют обычаю такие исследователи, как М.Н. Марченко, Черноков. Так, например М.Н. Марченко считает, что роль обычая в разные времена менялась, «но ни кем не отменялась»[19]. Устный и письменный обычай сохраняется в настоящее время и как источник права применяется лишь в тех сферах общественных отношений, где по каким либо причинам не применяются законы или другие законодательные акты. В некоторых странах такое положение закреплено законодательно.
Хочется отметить, что степень применения обычаев а романо-германском праве изменяется в зависимости от страны, от отрасли права, от принадлежности к частному или публичному праву.
Так, в романо-германской семье присутствие правового обычая обусловлено, с одной стороны, необходимостью объективного определения того, что у данной нации считается справедливым, а с другой - потребностью в объяснении понятий, используемых законодателем. Он может действовать не только в дополнение к закону, но и помимо закона. То, что данная система придает кодификации исключительно важное значение, существенно ограничивает сферу действия обычая как самостоятельного источника права, помимо закона, и «сводит на нет роль обычая, который мог бы действовать против закона. Обычай применяется лишь тогда, когда закон прямо отсылает к нему» [20].
Так статья 5 ГК РФ, посвященная обычаям делового оборота, гласит: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» [21].
Примером правовых обычаев можно назвать ст. ст. 130, 131, 132, 149 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г. Например, ст. 149 Кодекса Торгового Мореплавания гласит: «Перевозчик обязан доставить груз в срок, а если он не установлен, в обычно принятые сроки».
Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слова «обычай», тем не менее, закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат» [22]. Именно на основе соответствующих обычаев изданы указы Президента РФ о Дне государственного флага, о символике России, о возвращении некоторым городам и населенным пунктам их старинных названий; введена процедура инаугурации избранных народом президентов и губернаторов, принятия ими присяги. Сохраняется обычай увековечивать память выдающихся людей – государственных и общественных деятелей, полководцев, писателей, поэтов, художников; лиц, погибших в Великой Отечественной войне.
В англосаксонской системе обычай сегодня проявляется в основном в казуальном праве. Например, значения технических терминов в договорах определяются обычаем. Знание коммерческого обычая очень часто помогает судье, разрешающему дела, связанные с обязательствами, вытекающими из торговых сделок. Кроме того, учитываются также местные обычаи, которые установились в разных регионах Англии до 1189 г. и действуют там поныне (хотя круг таких обычаев постепенно сужается). Например, некоторые дела требуют при их разрешении обязательного участия присяжных, как повелось еще со времен Генриха 1. Однако в Англосаксонской системе обычай только тогда считается источником права, когда он получил санкцию судьи, то есть был подтвержден судьей хотя бы в одном его решении по конкретному.
Например, обычаями в конституционном праве Великобритании являются формирование правительства из членов партии парламентского большинства, назначение лидера этой партии Премьер-министром, обязательное санкционирование монархом закона, принятого обеими палатами парламента и так далее.
Сборники обычаев, существовавшие в некоторых местностях Англии, принимались во внимание при рассмотрении дел в королевских судах. Одним из наиболее распространенных был обычай, известный под названием "английский бург", согласно которому земля по наследству переходила не старшему сыну, как при майорате, а младшему. Причем этот обычай остался в силе вплоть до 1920 г.
В основном сфера действия обычая ограничивалась частноправовыми отношениями между отдельными гражданами (т. е. сферами гражданского, семейною, земельного права). Например, в финской Карелии и в восточной Финляндии до сих пор существует обычай, согласно которому женщина должна иметь определенное количество приданого при заключении брачного договора [23].
По мере расширения государственного регулирования издавалось все больше законов, затрагивавших публичное право (государственное, уголовное, административное, процессуальное). «Однако нельзя сказать, что во всех сферах публичного права романо-германской системы обычай уступал место закону одинаково быстро» [24]. Так, в Швеции и Финляндии в Общем уложении 1734 г., в разделе, посвященном процессуальному праву, было закреплено правило, что судьи могут применять процессуальные обычаи, если в законе не предусмотрено соответствующей правовой регламентации. В Финляндии, где этот раздел Уложения действовал до 1948 г., судьям разрешалось использовать местные обычаи (подтверждая личным досмотром письменные доказательства и свидетельства специалистов).
3.2 Роль судебной практики как источника права в романо-германской и англосаксонской системах права
Значение этого вида источник очевидна в связи с англо-саксонской правовой системой. Деятельность английских судей уже с 15 века базируется на независимости и несменяемости. Как отмечают исследователи, «важную роль в развитии системы общего права сыграли судебные отчеты, которые собирались с к. 13 века в «Ежегодниках», а в 15 веке были заменены сериями частных отчетов, составителями которых становились виднейшие английские юристы. С 1870 г. Издаются « Судебные отчеты», где публикуются решения высших судов, на которые ссылаются как на прецеденты в последующих судебных постановлениях» [25].
Исследователи традиционно провозглашают англосаксонскую правовую семью семьей судейского, а точнее – прецедентного права (caselaw), в которой исторически главная роль принадлежит такому источнику права, как судебная практика или прецедент.
Судебный прецедент - это общее официальное правило, которое устанавливается судьей при решении конкретного дела (в тексте судебного решения по конкретному делу), в том случае, когда он обнаруживает, что из всех действующих правовых норм ни одна из них не подходит к данному случаю. Это общее правило становится обязательным, частью действующего права, которое подлежит применению судами, равными по статусу данному суду, а также всеми нижестоящими судами[26].
Особое правило прецедента включает в себя следующее: решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов; решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов, и кроме вопросов уголовной ответственности. Для самого Апелляционного суда; решения Высокого суда, обязательны для низших судов и необязательны для высокого суда и суда Короны; все решения низших судов и трибуналов не являются обязательными [27].
Судебное решение формулируется конкретно. Монтировочная часть отсутствует. Прецеденты применяются не только при рассмотрении конкретного спора, но и в вопросах толкования законов, так как судьи имеют право давать комментарии к статутам.
По мнению А.К. Романова недостатками прецедента, как у источника права, являются: строгость (прецедент не допускает отклонений, если был признан имеющим силу закона); опасность непоследовательности (судьи, которые не хотят следовать конкретному решению, могут мотивировать это наличием незначительных различий, якобы ими обнаруженных); громоздкость и сложность; медлительность изменений в праве (судебные тяжбы затягиваются иногда, формирование права не успевает за изменениями в жизни общества)[28].
Преимуществами прецедента можно назвать: определенность (обеспечение необходимой степени единообразия в решении судов); способность к развитию; учет конкретных обстоятельств; практичность (нормы права создаются с учетом реальных дел, существующих в действительности обстоятельств); гибкость (общая правовая норма может быть распространена на большое количество реальных ситуаций).
М.Н. Марченко признает, что прецедент как источник права занимает «...весьма неопределенное, довольно противоречивое положение...» в системе романо-германского права. Также исследователь видит причины такого положения прецедента:
• Французский судья опирался на нормы римского права и кодифицированные обычаи, а позднее – на кодексы наполеоновской эпохи. Прецедент не играл существенной роли [29].
