Почему передача прав по закладной осуществляется путем совершения индоссамента, а не цессии, в принципе понятно, так как иное просто противоречило бы самой цели эмиссии закладных. Не касаясь всех аспектов значения эмиссии закладных, следует отметить, что юридический аспект их выпуска важен лишь для целей более упрощенного способа передачи прав по ним, т.е. путем совершения передаточной надписи. В противном случае возможна была бы передача прав залогодержателя по цессии в порядке, установленном ст. 47 Закона.
Если по векселю индоссаментом может быть простая подпись управомоченного лица на обратной стороне векселя, в отношении индоссамента на закладной установлены следующие дополнительные требования:
- должно быть точно и полно указано имя (наименование) лица, которому передаются права по закладной;
- индоссамент выполняется не только управомоченным владельцем (залогодержателем), но и предыдущим ее владельцем, если таковой есть;
- надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, а также бланковый индоссамент считаются ничтожными.
Таким образом, в отличие от вексельного индоссамента индоссамент каждого владельца на закладной должен быть не только именным, но и сопровождаться подписью предыдущего.
Как любая ценная бумага, закладная может иметь свойство ценной бумаги лишь при условии соблюдения установленной формы и обязательных реквизитов. Если в документе, названном "закладная", отсутствуют указанные в ст. 14 Закона реквизиты, он не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю.
Представляется, что порядок и условия осуществления прав по закладной, предусмотренные в ней, возможны лишь при условии действительности договора об ипотеке и обеспечиваемого ипотекой обязательства, так как закладная удостоверяет права залогодержателя по договору ипотеки и в случае недействительности договора (например, объект недвижимости сгорел до государственной регистрации договора ипотеки) или обеспечиваемого ипотекой обязательства (отсутствовала задолженность должника по данным бухгалтерского учета - ст. 2 Закона) залогодержатель не может осуществить свои права в порядке, установленном Законом.
Помимо предусмотренных Законом реквизитов, закладная должна содержать отметку о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке (п. 4 ст. 10) и быть представлена в орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки. Пунктом 2 ст. 14 допускается по соглашению между залогодателем и залогодержателем включение в закладную условий, не входящих в перечень обязательных по Закону реквизитов (например, документов, определяющих условия ипотеки, или документов, необходимых для осуществления залогодержателем своих прав по закладной). Выдается закладная первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки, лишь после регистрации ипотеки. Четко регламентируя порядок нотариального удостоверения договора ипотеки и государственной регистрации, совершение соответствующих записей и отметок о закладной в договоре, Закон об ипотеке вместе с тем не исключает расхождения содержания между договором об ипотеке и закладной, так как устанавливает правило, что при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии (п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке). Разумеется, это правило не применяется, когда владельцем закладной является первоначальный залогодержатель.
Но какие юридические последствия при этом наступают в иных случаях несоблюдения требований Закона, не всегда понятно. Например, п. 6 ст. 9 Закона об ипотеке предусматривает обязательное указание о закладной в договоре об ипотеке, но при этом в Законе об ипотеке ничего не говорится о последствиях несоблюдения такого требования. В том случае, если закладная выдана вопреки требованиям Закона об ипотеке и предметом ипотеки являются предприятия, земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения, леса, право аренды имущества или ипотекой обеспечивается денежное обязательство, по которому невозможно установить размер денежной суммы в надлежащий момент, Закон предусматривает недействительность не закладной, а условий о закладной в договоре об ипотеке (п. 4 ст. 5).
Будет ли недействительна сама закладная в случае недействительности записи о ней в договоре или в случае отсутствия в договоре ипотеки записи о закладной, в Законе не сказано.
Выдача и появление в обращении закладных вопреки требованиям п. 4 ст. 5 (по договорам ипотеки на предприятие, леса и т.д.) маловероятны уже в силу того, что названные ограничения обязательны прежде всего для нотариусов, удостоверяющих договоры об ипотеке и проставляющих соответствующие отметки на закладных, и для органов государственной регистрации, производящих регистрацию как договоров об ипотеке, так и владельцев закладных в качестве залогодержателей. Вместе с тем ни нотариальная отметка, ни государственная регистрация не могут сами по себе придать закладной, выданной вопреки требованиям Закона, статус законной, так как ничтожной в силу ст. 168 ГК РФ будет являться сделка по выпуску закладной и во всяком случае залогодатель не может оставаться должником по закладной.
Если же в договоре об ипотеке отсутствует указание на то, что права залогодержателя удостоверяются закладной, нет никаких оснований ставить под сомнение содержание закладной как ценной бумаги. Должник по обеспечиваемому ипотекой обязательству, являясь одним из эмитентов закладной (или единственным, когда он - и залогодатель), исходя из требований ст. 142 ГК РФ (осуществление прав по ценной бумаге возможно только при ее предъявлении) в принципе должен потребовать при исполнении обязательства (в том числе при производстве промежуточных платежей) представления закладной, даже если она будет находиться у первоначального залогодержателя. В противном случае он рискует произвести исполнение ненадлежащему кредитору, поскольку в соответствии с п. 6 ст. 17 Закона об ипотеке обязанное по закладной лицо вправе отказать предъявителю закладной в осуществлении им прав по закладной только в случаях, если:
- судом принят к рассмотрению иск о признании недействительной уступки прав по данной закладной либо о применении последствий недействительности этой сделки;
- предъявленная закладная недействительна в связи с ее утратой законным владельцем и выдачей дубликата закладной либо в связи с нарушением порядка выдачи закладной или ее дубликата, за которое обязанные по ним лица не отвечают. Кроме того, должник не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной.
В соответствии с п. 2 ст. 17 Закона об ипотеке залогодержатель обязан передать закладную должнику лишь при исполнении обеспеченного ипотекой обязательства полностью; при производстве же промежуточных платежей предоставление закладной не требуется, если должник получает от владельца закладной письменное уведомление о регистрации последнего в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра. Такая обязанность должника прекращается при получении письменного уведомления от этого или другого законного владельца закладной об уступке прав по закладной (п. 2 ст. 16 Закона об ипотеке).
Исключается предоставление закладной также в случае передачи закладной в депозит нотариуса при залоге закладной, когда должник по обеспеченному ипотекой обязательству исполняет свое обязательство внесением долга в депозит нотариуса (п. 5 ст. 17 Закона об ипотеке).
Вместе с тем владелец закладной, как зарегистрированный, так и незарегистрированный в органах государственной регистрации, имеет право индоссировать закладную, и правомерность владения закладной в Законе не связана с обязательностью регистрации. Поэтому не исключается возможность производства промежуточных платежей ненадлежащему кредитору, так как при получении уведомления о регистрации владельца должник не вправе требовать всякий раз предъявления ему закладной. Угроза ненадлежащего исполнения исключается лишь при условии, если должник будет в соответствии с п. 2 ст. 17 Закона требовать при исполнении обязательства по частям от кредитора предоставления закладной для отметки об исполнении соответствующей части обязательства.
Закон, устанавливая правила выполнения передаточной надписи, не закрепляет при этом для совершения на закладной последующего индоссамента обязательную регистрацию владельца. В соответствии со ст. 16 Закона владелец закладной вправе лишь потребовать от органа, осуществившего государственную регистрацию ипотеки, зарегистрировать его в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в качестве залогодержателя с указанием его имени и места жительства, а если владельцем закладной является юридическое лицо - его наименования и места нахождения.
Регистрация владельцев закладной производится на основании не только документов, подтверждающих переход прав по закладной к другим лицам в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования и решения суда о признании прав по закладной за заявителем, но и на основании передаточной надписи на имя заявителя.
На основании изложенного можно сделать вывод: несмотря на то, что обращение закладной (переход от одного владельца к другому) осуществляется по правилам, установленным ст. 146 ГК РФ для ордерных ценных бумаг, т.е. путем совершения на закладной индоссамента, обязанными по ней в силу Закона названы эмитенты (или эмитент, если залогодатель является одновременно и должником по обеспечиваемому обязательству), что характерно для именных ценных бумаг.
Представляется, что такое расхождение не случайно, поскольку в случае недействительности договора об ипотеке или (и) обеспечиваемого ипотекой обязательства закладная не становится недействительной. В соответствии с п. 2 ст. 147 ГК РФ отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается. В случае недействительности договора об ипотеке или (и) обеспечиваемого ипотекой обязательства солидарно ответственными на основании п. 1 ст. 147 ГК РФ становятся лица, совершившие на закладной передаточные надписи, т.е. индоссанты. Статья 144 ГК РФ закрепляет приоритет специального законодательства (к которым и относится Закон) в отношении прав, удостоверяемых ценными бумагами, обязательных реквизитов и формы ценных бумаг, но в том случае, когда осуществление прав по ценной бумаге невозможно в порядке, установленном специальным законодательством, должны применяться соответствующие правила ГК РФ.
Заключение
Закладной присвоен статус ценной бумаги, при этом она должна быть именной (п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке). Закладная, как и сам договор об ипотеке, призвана удовлетворять права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке.
Перспективность развития данного правового явления несомненна, тем более в свете утверждения Правительством РФ Концепции развития ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации. Практическое значение закладной состоит в том, что она не только упрощает, но и ускоряет оборот недвижимости. Это вытекает из ст. 13 Закона об ипотеке, в которой сформулированы следующие основные положения о закладной.
1. Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено Законом об ипотеке.
2. Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:
право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства;
право залога на имущество, обремененное ипотекой.
Кроме того, необходимо отметить, что согласно Методическим рекомендациям по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Закона об ипотеке, утвержденным распоряжением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 26 февраля 1999 г. N 195-Р, закладная не является эмиссионной ценной бумагой, поэтому ее выпуск, в каком бы количестве он ни осуществлялся, не требует регистрации. Закладная должна иметь внешнее выражение в виде бумаги с набором соответствующих реквизитов.
Итак, я исследовал закладную как правовое явление. Несмотря на отдельные недоработки в построении некоторых правовых конструкций в закладной, этот "подинститут" ипотеки, а следовательно, и гражданского права имеет большое будущее. И смысл закладной не только в том, что она представляет собой абсолютную новеллу в современном гражданском законодательстве, а сколько в ее практической направленности.
Во-первых, закладная значительно облегчает гражданский оборот в ипотечных правоотношениях. Так, например, хотя закладная и составляется в обоснование договора об ипотеке, тем не менее ее самостоятельное значение очевидно. В силу ст. 49 Закона об ипотеке закладную можно заложить, продать и "перезаложить" при определенных условиях и распорядиться иным образом, в т.ч. и путем учинения специальной залоговой передаточной надписи на ней, согласно Закону об ипотеке (ст. 49).
Во-вторых, закладывая или продавая закладную (залогодатель, залогодержатель, третье лицо либо другой правообладатель), можно не изменять договор об ипотеке.
В-третьих, при определенных условиях приоритет в ипотечных отношениях отдается не договору об ипотеке, а закладной (п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке).
В-четвертых, Закон об ипотеке предоставляет права участникам договора об ипотеке изменить предмет ипотеки (уменьшить и (или) увеличить его) либо изменить размер обеспечения путем составления соглашения (дополнения), но при этом можно не "переделывать" сам ипотечный договор.
В-пятых, Закон об ипотеке допускает возможность изменения содержания закладной либо аннулирование закладной с получением новой закладной.
В-шестых, допускается приложение к закладной, минуя включение каких-либо изменений (дополнений) в ипотечный договор.
И, наконец, в-седьмых, если закладная утрачена, правомочное лицо вправе получить ее дубликат.
Таков далеко не полный перечень "достоинств" закладной. Но на сегодня, конечно, как говорится, сразу предприниматели не могут ощутить на себе ценность и универсальный характер закладной в правоотношениях по залогу недвижимости. Однако пройдет не так много времени, пока приведутся в соответствие правовые акты, касающиеся ипотеки, и жизнь с неизбежностью докажет несомненные достоинства закладной в договоре об ипотеке. Тем более что в условиях все еще разбалансированной рыночной экономики России пока еще нет другой альтернативы, могущей с такой очевидностью изменить существо залога недвижимости, как это делает ипотека и закладная.
Библиография
I. Нормативные акты:
1. Конституция Российской Федерации // Рос. газ. – 1993. – 25 дек.
2. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) : федер. Закон РФ от 21 окт. 1994 г. № 51-ФЗ // Рос. газ. – 1994. – 8 дек.
3. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть вторая) : федер. Закон РФ от 26 янв. 1996 г. № 14-ФЗ // Рос. газ. – 1996. – февр. (№№ 23, 24, 25).
4. О рынке ценных бумаг : федер. закон РФ от от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ // Собр. Зак-ва РФ. - 1996 г. – апрель (№ 17). - Ст. 1918.
5. О переводном и простом векселе : федер. закон РФ от 11 марта 1997 г. № 48-ФЗ // Собр. Зак-ва РФ. – 1997. – март (№ 11). – Ст. 1238.
6. Об ипотеке (залоге недвижимости) : федер. закон РФ от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ (ред. от 30.12.2004) // Собр. Зак-ва РФ. – 1998. – июль (№ 29). - Ст. 3400.
7. Об ипотечных ценных бумагах : федер. закон РФ от 11 ноя. 2003 г. № 152-ФЗ // Парлам. газ. – 2003. – ноя. (№ 215-216).
8. О залоге : закон РФ от 29 мая 1992 г. № 2872-1 (с изм. от 26 июля 2006 г.) // Рос. газ. – 1992. – 6 июня.
9. О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации : постановление Правительства РФ от 11 янв. 2000 г. № 28 // Собр. Зак-ва РФ. – 2000. – № 3. – Ст. 278.
10. Об утверждении методических рекомендаций по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)": распоряжение Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 26 февр. 1999 г. N 195-р // Рос. газ. – 2000. – № 8.
II. Специальная литература:
11. Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. - М.: БЕК, 1994. – 345 с.
12. Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве / Под ред. Е.А. Суханова. - М.: 1996. - 448 с.
13. Гражданское право: Учебник. Том 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: Проспект, 2006. - 773 с.
14. Гражданское право: Учебник. Том I / Под ред. О.Н. Садикова. – М.: Юристъ, 2001. - 779 с.
15. Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд., перераб. и доп. - М., 2005. Т.II. Полутом 1. - 517 с.
16. Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. / Лихачев Г.Д. – М.: ЗАО Юстицинформ: Равновесие, 2005. - 255 с.
17. Завидов Б.Д. Закладная как новелла и как основной элемент договора об ипотеке (залоге недвижимости) / Б.Д. Завидов // Нотариус. - 1999. - №1. - С.61-68.
18. Клык Н. Закладная - новый вид ценной бумаги / Н. Клык // Законность. - 1999. - N 5. - С. 32-36.
19. Кудрявцев В. А., Кудрявцева Е. В. Основы организации ипотечного кредитования. - М.: Высш. школа, 1998. - 64 с.
20. Ломидзе О. Закладная: последствия составления и выдачи / О. Ломидзе // Хозяйство и право. - 2000. - N 11. - С.40-46.
21. Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М., 1998. – 213 с.
22. Павлодский Е. Правовое регулирование закладной / Е. Павлодский // Хозяйство и право. - 2000. - № 6. - С.23-29.
23. Плешанова О. Закладная – новый вид ценной бумаги / О. Плешанова // Российская юстиция. - 1998. - № 5. – С.19-21.
24. Плешанова О.П. Права ипотечного кредитора: юридическая природа и основные положения // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского - М., 2000. - Вып. 2. - С.76.
25. Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В.С. Ема. - М.: Статус, 1999. – 252с.
26. Прокофьев С.В. Юридическая характеристика закладной как ценной бумаги / С.В. Прокофьев // Журн. росс. права. - 2000. - N 4. - С. 117-126.
27. Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. - М.: Статус, 2000. - 666с.
28. Черняк А.В., Черняк В.З. Экономика недвижимости: Учебное пособие: 2-е изд. - М., 2000. – 328с.
29. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. - СПб., 1908. – 335с.
III. Судебная практика:
30. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Cуда РФ от 27 февраля 2007 г. N 12118/06.
31. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 июля 2006 г. N 4020/06 // Вестник ВАС РФ. - 2006 г. - № 10.
