2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;
3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.
По мнению законодателя, гарантией соблюдения прав залогодателя является сам судебный порядок обращения взыскания на предмет ипотеки.
Если Закон о залоге (п. 1 ст. 28) предусматривал возможность обращения взыскания на заложенную недвижимость по исполнительной надписи нотариуса, то в соответствии с п. 1 ст. 349 ГК РФ требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда. Видимо, это правильно, так как при получении исполнительной надписи нотариуса никакой серьезной проверки основательности взыскания, выяснения возможности погашения основного долга и других важных вопросов произвести невозможно1.
Как видим, ГК РФ в отличие от Закона о залоге устанавливает различный порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое и движимое имущество. По общему правилу, в тех случаях, когда исполнение обязательства обеспечивается залогом недвижимости (земельными участками, строениями, жилыми помещениями, предприятиями как едиными комплексами и т.д.), требования кредитора-залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда. Суд, установив факт неисполнения основного обязательства, дает разрешение на реализацию предмета залога и удовлетворение требований кредитора из его стоимости.
Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество на основании исполнительной надписи нотариуса запрещено (п.8 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8).
ГК предусмотрел исключение из этого общего правила. Разрешается внесудебная реализация заложенной недвижимости в том случае, если после наступления момента неисполнения обеспеченного залогом обязательства стороны заключили соглашение о внесудебной реализации предмета залога, и это соглашение нотариально удостоверено. Данное соглашение, заключенное до момента возникновения основания обратить взыскание на предмет залога, юридической силы не имеет и не дает право реализовать предмет залога без обращения в суд. Если соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенную недвижимость нарушает права и интересы одной из сторон (например, неправильно определена начальная цена предмета залога), заинтересованная сторона может обжаловать его в судебном порядке.
Заложенное движимое имущество должно быть реализовано по решению суда только в том случае, если договором залога (отдельным соглашением) не предусмотрено иное. Следовательно, в тех случаях, когда основное обязательство обеспечивается залогом движимого имущества, сторонам предоставлено право включить в текст договора залога условие о реализации заложенного имущества без обращения в суд и удовлетворения требований залогодержателя, если не будет исполнено обязательство, которое обеспечивается залогом движимого имущества.
Порядок обращения взыскания на движимое имущество, переданное залогодержателю, определяется условиями договора о залоге, если законом не определен иной порядок. Например, п.5 ст.358 ГК устанавливает, что ломбард при невозвращении кредита в установленный срок вправе на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока продать имущество на публичных торгах.
В трех случаях взыскание на предмет залога может быть обращено лишь по решению суда независимо от того, какое имущество (движимое или недвижимое) является предметом залога.
Судебный порядок обращения взыскания на предмет залога предусмотрен, когда договор залога мог быть заключен после получения разрешения третьего лица. Так, если предметом залога является государственное предприятие, владеющее имуществом на праве хозяйственного ведения, то для его залога требуется разрешение органов Госкомимущества. Если заложены дворцы, картины, другое имущество, которое в силу своей исторической, художественной или иной культурной ценности имеет значение для общества, обращение взыскания на предмет залога осуществляется в судебном порядке. В случае спора ценность предмета залога определяется путем назначения экспертизы. Судебный порядок обязателен и при отсутствии залогодателя в момент решения вопроса об обращении взыскания на предмет залога. Это правило вызвано необходимостью защитить интересы слабой (отсутствующей) стороны.
Учитывая складывающуюся практику по обращению взыскания на заложенное недвижимое имущество, Постановление Пленумов Высшего Арбитражного Суда и Верховного Суда РФ от 01. 07 .96. № 6/8 четко предусмотрело, что обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество по требованию залогодержателя производится по решению суда и не может быть осуществлено на основании исполнительной надписи нотариуса (п. 47 ч. 1).
Необходимо отметить, что ещё во время действия закона о залоге был предложен путь, позволяющий обойти судебное рассмотрение вопроса о наличии основания для обращения взыскания1. Этот путь заключается в обращении залогодержателей не в общегражданские или арбитражные, а в третейские суды, причем создаваемые на постоянной основе самими залогодержателями, как правило, банками, что вполне допускают и Арбитражный процессуальный кодекс РФ 2002 года и Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров, утвержденное Постановлением Верховного Совета РФ от 24.06.92. № 3115-1.
Такой прием действительно дает возможность максимально упростить процедуру обращения взыскания. Но при этом нельзя забывать, что для передачи спора на рассмотрение третейского суда необходимо наличие об этом между сторонами предварительного письменного соглашения, которое может быть заключено в виде оговорки в договоре об ипотеке или в виде отдельного соглашения.
Здесь необходимо обратить внимание на то, что Закон N 2872-1 действует в части, не противоречащей ГК РФ. Налицо противоречие, которое может быть решено в пользу Закона N 2872-1, т.е. в пользу разрешения третейским судам устанавливать факт неисполнения обязательства, обеспеченного залогом. Это тем более актуально в свете Федерального закона от 24.07.02 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации".
Ключевое значение для понимания сути как залога в целом, так и ипотеки в частности, имеет способ удовлетворения требования кредитора при обращении взыскания на заложенное имущество.
Действующее законодательство, как уже было отмечено, не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя.
Очевидно, что залоговые кредиторы, в отношении которых имеет место неисполнение или ненадлежащее исполнение основного обязательства, заинтересованы в получении удовлетворения из стоимости заложенного имущества. Для получения удовлетворения из стоимости заложенного имущества требуется, во-первых, обратить взыскание на заложенное имущество и, во-вторых, реализовать его. Под порядком обращения взыскания на заложенное имущество следует понимать установление факта неисполнения основного обязательства, являющегося основанием для реализации заложенного имущества.
Следует отметить, что Закон N 2872-1 объединяет и порядок обращения взыскания, и реализацию заложенного имущества в одной статье под названием "Порядок обращения взыскания на заложенное имущество". Последнее обстоятельство дает основание считать "обращение взыскания" родовым понятием, охватывающим и обращение взыскания, и реализацию. ГК РФ содержит положения об обращении взыскания и реализации заложенного имущества в разных статьях, подчеркивая самостоятельность указанных стадий.
Итак, в рамках залогового правоотношения невозможен прямой переход заложенного объекта в собственность кредитора при наступлении рассмотренных выше оснований для обращения взыскания (подобная форма обращения взыскания имело место в Древнем Риме на этапе зарождения ипотеки, но ее применение было прекращено отдельным императорским эдиктом еще в 326 году нашей эры[63]).
На первый взгляд это правило является простым и понятным. Однако его нарушение приобрело повсеместный характер и выражается в том, что стороны в договорах, которые они называют договорами залога, предусматривают, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником основного обязательства предмет ипотеки переходит в собственность кредитора.
Сложившаяся ситуация вызвала необходимость в разъяснениях высших судебных органов, которые дали такие разъяснения как в судебных постановлениях по отдельным делам[64], так и в актах толкования закона. В частности ч.2 п.46 совместного постановления Пленумов Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ от 01.07.96. №6/8 содержит категорическое положение: «Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющего предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (ст. ст. 409, 414)».
Данные разъяснения нуждаются, на наш взгляд, как минимум в трёх уточнениях.
Во-первых, действующее законодательство всё же предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога в собственность залогодержателя, но только лишь на стадии реализации заложенного имущества при безрезультатности публичных торгов.
Во-вторых, если соглашение о передаче предмета ипотеки в собственность залогодержателя содержится в тексте ипотечного договора, вряд ли правомерно считать ничтожным весь договор, который стороны заключили с целью обеспечить исполнение должником основного обязательства. Основываясь на ст.180 ГК РФ, правильнее было бы говорить об абсолютной недействительности только лишь договорного условия, предусматривающего прямой переход предмета ипотеки к залогодержателю. Тем более, само постановление ниже (ч.2 п.47) предусматривает аналогичное последствие в отношении условия договора об ипотеке о праве залогодержателя обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество без предъявления иска в суд.
При наличии соответствующего ходатайства либо встречного иска залогодержателя, суд должен применять предусмотренные законодательством нормы о судебном порядке обращения взыскания. Но для этого суд должен квалифицировать заключенный сторонами договор именно как договор залога. Вот здесь и следует обратить внимание на третий недостаток вышеприведенного разъяснения Пленумов ВС и ВАС РФ. Предусмотрев возможность применения судом к таким договорам правил об отступном или новации, Постановление не называет никаких критериев для такой квалификации.
Думается, что основным критерием в таких случаях следует рассматривать то, какова судьба основного обязательства после предусмотренного сторонами в договоре перехода предмета ипотеки в собственность залогодержателя. Если договор предполагает, что переход заложенного имущества к кредитору прекращает основное обязательство независимо от его к тому времени размера, то речь несомненно идет об отступном или новации. Если же после перехода к кредитору предмета залога по согласованной сторонами оценке должник все равно обязан исполнить часть основного обязательства, не покрытую стоимостью перешедшего к кредитору имущества, либо наоборот, кредитор обязан возместить залогодателю часть стоимости перешедшего к нему имущества, превышающую размер основного требования, то к такому договору в соответствии с п. 2 ст. 170 ГК РФ должны быть применены нормы о залоге соответствующего имущества.
О том, что это договор об ипотеке может также свидетельствовать включение в него условий, предусматривающих: 1) обязанности залогодателя обеспечивать сохранность объекта недвижимости, страховать его от различных рисков; 2) право кредитора проверять наличие, состав и состояние объекта; 3) запрет последующего залога данной недвижимости, а также запрет отчуждать ее без согласия кредитора. Подтверждением того, что заключенный сторонами договор – договор об ипотеке, является также соблюдение нотариальной формы и его государственная регистрация.
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16
