Кроме отмеченных, по такому пути идут новые индустриальные страны (Республика Корея, Тайвань и др.), а также некоторые из развивающихся стран с определенным, но достаточным для установления партнерских связей «государство-бизнес» уровнем развития рыночных отношений.
Вторая схема связана с формированием институтов, соответствующих рыночной экономике и новому месту государства в хозяйственной жизни, по существу, с 'нуля'. Эта схема реализуется в бывших социалистических странах, на постсоветском пространстве, в некоторых развивающихся странах.
Современные формы ПГЧС связаны с процессами реструктурирования национальных экономик и представляют собой, по существу, косвенную приватизацию (semi-privatization):
- концессии,
- контракты,
- лизинг,
- совместные предприятия.
Однако «концессии явно доминируют в партнерских отношениях. Так, по данным Мирового Банка, в развивающихся странах и странах с переходной экономикой на концессии приходится более 66% заключаемых государством контрактов в сфере транспортной инфраструктуры (железные и автомобильные дороги, морские порты, аэропорты)».[5]
Концессия как главный элемент партнерских отношений государства и частного сектора в современной экономике представляет собой систему хозяйственных отношений, с помощью которой общественная власть передает определенные права частной, общественной или смешанной компании на строительство, модернизацию, реконструкцию, эксплуатацию и управление, обслуживание и использование принадлежащим ей объектом на некоторый срок времени (т.е. на возвратной основе) и за плату.[6]
Такое определение концессии соответствует принятому в публичном праве западных стран понятию контракта, когда общественная власть или специальный орган власти (концедент) уполномочивает и обязывает концессионера (компанию-оператора) на договорной основе осуществлять инвестиции, требуемые для обеспечения функционирования объекта инфраструктуры за его счет и на его собственный риск.
Концессионная компания получает доход (вознаграждение) в форме платы, которая вносится пользователями объекта инфраструктуры или общественной властью. При этом концессионеру передаются права владения и пользования общественным имуществом. Иногда в ограниченных пределах и под контролем общественной власти концессионер наделяется правом распоряжения концессионным имуществом.
Однако концессия является специфическим контрактом, во многом и принципиально отличающимся от традиционного административного контракта. В соответствии с нормами права развитых стран концессия - это «глобальный контракт» (globality contract).
В гражданском и публичном праве развитых стран четко различаются «контракт на проведение работ» (work contract) и «концессия» (concession).
В Европейском Союзе, например, концессия в области инфраструктуры определяется как разновидность административного контракта, в соответствии с которым общественная власть предоставляет компании-концессионеру определенные права на строительство, модернизацию, реконструкцию, эксплуатацию, управление в течение некоторого периода времени.
Концессии являются наиболее развитой, прогрессивной и комплексной формой партнерства государства и частного сектора на современном этапе.
Во-первых, они, в отличие от контрактных отношений, носят многоцелевой и долгосрочный характер, что позволяет обеим сторонам осуществлять стратегическое прогнозирование и планирование своей деятельности.
Во-вторых, в концессиях частный сектор обладает высокой, а часто и полной свободой в принятии административно-хозяйственных и управленческих решений.
В-третьих, у государства, тем не менее, в рамках как концессионного договора, так и в целом публично-правовых норм остается достаточно рычагов воздействия на концессионера в случае нарушения им условий концессии или общего законодательства, а также при возникновении необходимости защиты интересов общества в концессиях. При наличии общественной необходимости государство имеет право в одностороннем порядке прерывать концессию с выплатой концессионеру компенсации.
В-четвертых, в концессионных проектах перераспределяются риски между всеми его участниками (государством, концессионером, инвесторами, финансовыми институтами, страховыми компаниями и т.п.), благодаря чему существенно повышается жизнеспособность концессионного проекта.
2.2 Правовой механизм концессии
Исторически правовой статус концессий эволюционировал в направлении от административного акта к публично-правовому и (или) гражданско-правовому договору.
В эпоху их становления (XVII-XVIII века) государство выдавало частной компании - владельцу концессии (концессионеру) особый конституирующий документ - разрешение на владение и пользование государственной собственностью. Это были, по существу, односторонние властные административные акты государства, не содержащие регламентаций прав и обязанностей сторон. Аналогом концессий той поры является используемая и сейчас во всех странах мира лицензионная система.
Термин «концессия», характеризующий передачу государственной собственности частным лицам, использовался в практике европейских стран еще в средние века.
Так, в Англии государственные концессии выдавались частным компаниям в XVII-XVIII веках.
В Соединенных Штатах Америки первые упоминания о концессиях относятся также к XVII веку, когда губернаторы штатов выдали прибывающим на поселение гражданам других стран первые концессии на землю, реки, строительство дорог.
Одной из стран, где имеется разветвленное и полное законодательство по концессиям, является Франция. Еще во времена правления Наполеона в статью 522 Гражданского Кодекса Франции о собственности на землю была внесена поправка, предусматривавшая, что рудники, находящиеся на землях, принадлежащих частным собственникам, могут эксплуатироваться лишь на основании концессии, предоставленной государством. Специальное французское законодательство 1919 и 1938 годов определило, что 'собственники земли не могут использовать движущую силу воды, не получив специальную концессию от государства'.
Система коммунальных концессий Франции существует с середины XIX века. С тех пор и по настоящее время на концессионной системе построено все французское газоснабжение и другие отрасли коммунального обслуживания.
Со временем в тех странах, где складывались развитые правовые нормы по обеспечению функционирования рыночной экономики, эффективные и гибкие юридические средства и институты защиты собственности и имущественных прав (США, Канада, Австралия, страны ЕС, другие страны) широкое применение получило публично-правовое законодательство.
Под действие этого законодательства подпадают в настоящее время объекты:
а) государственной собственности,
б) природные ресурсы,
в) публичные службы,
г) монополия государства на отдельные виды деятельности.
Эти четыре компонента, в соответствии с законодательством развитых стран, составляют особую, так называемую публично-правовую собственность.
Она принадлежит обществу в целом и никому в отдельности.
Соглашения о концессиях в этих странах заключаются государством только на объекты публично-правовой собственности. Эти соглашения обладают одновременно чертами и публично-правового акта и гражданско-правового договора.
Государство выступает в них в двояком качестве:
- как представитель общества и власти, временно уступающий концессионеру свои исключительные права на часть принадлежащей обществу собственности и осуществляющий надзор и контроль за его деятельностью,
- как субъект гражданского права, что отражается в принципах равенства сторон, нерушимости условий договора в течение срока его действия, ответственности по принятым обязательствам и т.п.[7]
Гражданско-правовыми нормами обусловливается также судебный порядок разрешения споров и конфликтов между сторонами.
Публично-правовой статус концессий требует в договорной форме строго определять условия, на которых концессионер обслуживает население, а также оговаривать обстоятельства, которые могут вызвать изменение этих условий.
При этом контроль за этими положениями договоров должен быть всесторонним и тщательным, а используемые меры административного воздействия достаточно многообразными: от приостановления и отмены неправильных действий до принудительного управления концессионным предприятием и досрочного выкупа его.
С одной стороны, с точки зрения обязательности соблюдения концессионного договора как гражданско-правового документа, концедент и концессионер равны перед законом.
Но с другой стороны, предметом концессии является общественная собственность, подписывает концессионный договор концедент от имени общества, служит такой договор достижению определенных общественных целей. И в этом смысле концессионный договор представляет собой публично-правовой документ, в котором стороны не равны друг другу в обязательности выполнения всех его пунктов. Есть высшие интересы общества, которые стоят над гражданско-правовыми нормами концессионного договора.
И если реальное функционирование концессионного предприятия в рамках заключенного концессионного договора вступает в противоречие с общественными интересами, концедент вправе изменить в одностороннем порядке и без согласования с концессионером положения концессионного договора и потребовать от концессионера их обязательного выполнения.
В частности, при наличии неотложной общественной необходимости или других веских причин, имеющих большое общественное значение, концедент может прервать, приостановить или прекратить действие концессионного договора.
При этом концессионер как субъект гражданско-правовых отношений имеет право обратиться в суд с просьбой отменить любое решение концедента, в том числе и принятое последним в одностороннем порядке вне рамок и положений заключенного договора. Но обжаловать он должен не сам факт прекращения действия концессии, поскольку это - следствие, а вызвавшую его причину - наличие общественного интереса (выгоды, пользы), что повлекло за собой принятие концедентом соответствующего решения по прекращению действия концессионного договора или изменению его условий. Окончательную точку в разрешении конфликтных ситуаций между концедентом и концессионером в контексте гражданско-правовых норм должен поставить суд.
Таким образом, в публично-правовых договорах концедент наделен правом в одностороннем порядке при наличии общественной необходимости изменять условия договора и требовать от концессионера их выполнения, прерывать действие договора концессии с компенсацией концессионеру понесенных им убытков и возврата вложенных им в концессионное предприятие средств.
Кроме того, концедент, как субъект, олицетворяющий общественную власть и предоставляющий государственное имущество частному сектору в пользование, имеет право регламентировать деятельность концессионера в процессе действия договора вне рамок его пунктов также и в некоторых случаях, когда это вызвано не неотложной общественной необходимостью, а технико-экономическими, технологическими и иными причинами.
Государство может изменять нормативы и требования технико-экономического характера по регламентации функционирования предприятий, находящихся в государственной собственности, и в одностороннем порядке без согласования с другой стороной распространять их действие на концессионные предприятия этого типа собственности. Оно может менять типовые условия работы концессионного предприятия, предъявлять концессионеру требования публично-правового характера: издавать административно-регламентные предписания, в первую очередь - по результатам проводимых проверок, служебные инструкции, ведомственные распоряжения и т.п.[8]
