Часто в юридической литературе штрафную неустойку называют кумулятивной.
Исключительная неустойка, в отличие от штрафной, устраняет право на взыскание убытков, взыскивается только неустойка.
возмещение = неустойка
Такая неустойка взыскивается в частности с органов транспорта и связи за нарушение обязательства по доставке грузов и корреспонденции.
При альтернативной неустойке у кредитора есть возможность выбора между неустойкой и возмещением убытков.
возмещение = неустойка или убытки
Если кредитор изберет возмещение убытков, он тем самым утрачивает право на неустойку. В практике этот вид неустойки, в отличие от других видов неустойки, практически не применяется
Исходя из выше изложенного и учитывая особенность ст.394 ГК РФ мы считаем, что сторонам договора целесообразней определять в тексте договора вид неустойки. Наиболее удобная с точки зрения защиты прав предпринимателей является штрафная и альтернативная неустойка.
В зависимости от источника установления неустойку различают как
законную, так и договорную. Законная неустойка предусмотрена в транспортных
уставах и кодексах. Применение законной неустойки не зависит от воли
сторон. Такая неустойка применяется в случаях, когда в договоре нет каких-
либо указаний на этот счет, либо предусмотрена неустойка в меньшем, против
указанного в законе, размера. Однако при отсутствии прямого запрета стороны
в праве увеличить размер законной неустойки при наличии на то их согласия.
В отличие от законной – договорную неустойку стороны сами устанавливают.
Статья 331 ГК РФ определяет, что соглашение о неустойке
должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного
обязательства, несоблюдение письменной формы влечет недействительность
соглашения о неустойке. Но, взяв во внимание ст.332 ГК РФ, можно
утверждать, что только договорная неустойка и увеличенный сторонами размер
законной неустойки подлежит обязательному письменному оформлению в виде
специального письменного соглашения, которое может быть включено в
основной договор, а если последний заключается в устной форме, то
соглашение о неустойке должно составляться отдельно в письменной форме.
Конкретная цифра неустойки указывается заранее, и при неисполнении или
частичном исполнении обязательств по договору виновная сторона должна будет
уплатить указанную сумму. При этом не имеет реальный размер ущерба,
причиненный другой стороне. Пунктом 1 статьи 330 части первой Кодекса прямо
определено, что по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан
доказывать причинение ему убытков, так как неустойка взыскивается за сам
факт нарушения обязательства, независимо от того, причинены ли реально
кредитору убытки. Однако должник может быть заинтересован в доказывании
незначительности и даже отсутствии убытков, так как в случаях, когда
подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерима последствиям нарушения
обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (ст.333 ГК РФ). Решение об
уменьшении неустойки может принять только суд, для чего он по просьбе
должника может затребовать доказательства причиненных убытков. Кроме того,
неустойка должна быть уменьшена, если будет доказано, что обязательства
нарушены по вине обеих сторон.
Следует также различать способы взыскания неустойки. Общим является претензионно - исковый способ, то есть путем направления претензии, а затем предъявления иска. Но в случаях, прямо предусмотренных законом (при поставке недоброкачественной продукции и др.), допускается бесспорное взыскание неустойки стороной по договору путем направления требования в банк. Обратное взыскание неправильно списанной неустойки в таких случаях осуществляется в судебном порядке.
По нашему мнению, необходимо отметить важное изменение законодательства, как отмена сокращенных сроков исковой давности - шесть месяцев. Сейчас установлен общий срок исковой давности по взысканию неустойки в три года. Тем не менее, надо иметь в виду, что законом могут быть установлены специальные сроки исковой давности, сокращенные или более длительные по сравнению с общим сроком.
Любой вид неустойки представляет собой форму гражданско-правовой
ответственности, так как мера этой ответственности – возмещение убытков.
По этой причине должник освобождается от уплаты неустойки, если докажет,
что в силу закона или договора он должен быть от ответственности.
Нельзя не сказать о том, что неустойка, традиционно относится к способам
обеспечения исполнения обязательств. Но практика доказывает, что ее
применение далеко не всегда приводит к желаемому результату. Это
объясняется тем, что наличие у кредитора права на неустойку еще не
означает, что должник сможет реально уплатить ее. Вот почему в договорах
рекомендуется предусматривать дополнительные способы обеспечения исполнения
обязательств.
1.2.2. Залог как способ обеспечения обязательств
Закон РФ «О залоге» дает понятие залога как способ обеспечения
обязательства, при котором кредитор – залогодержатель приобретает право, в
случае неисполнения должником обязательства, получить удовлетворение за
счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. ГК
РФ приводит аналогичное определение понятия залога, но с более широким
смысловым значением его. Но нормы закона «О залоге» применяются в части,
не противоречащей нормам Гражданского Кодекса.
Впервые залог стал использоваться в центрах развития торгового
оборота и приобретает значительное распространение. Так, в Псковской
Судной Грамоте залог соединяется с каждой сделкой, которая превышает по
ценности рубль.
«Залог - один из важнейших инструментов в правовом регулировании рыночных отношений и самый предпочтительный способ обеспечения исполнения обязательств, так как удовлетворение требований кредитора не зависит от финансового положения должника». На наш взгляд он важен тем, что так или иначе тесно связан с вопросами собственности, со средствами защиты предпринимателя от недобросовестного контрагента.
Сторонами в залоговом правоотношении являются залогодержатель и залогодатель. Залогодержатель – это лицо, получившее имущество в залог, роль которого исполняется кредитором. Залогодатель – это лицо, предоставившее имущество в залог. Им может быть как сам должник, так и третье лицо. С учетом судебной практики по рассмотрению дел с применения норм о залоге нами сделан вывод, что часто договор о залоге признается не заключенным из-за ненадлежащей стороны, которая выступает в качестве залогодателя.
Залогодателем может выступать только собственник вещи или
предприятие, которому вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения.
Таким образом, учреждение не может передавать в залог ту часть имущества,
которым он владеет на праве, пользуется, распоряжается на праве
оперативного управления. А при залоге права залогодателем может выступать
только тот, кому соответствующее право принадлежит.
Во многом характер и объем прав залогодателя и залогодержателя зависят от предмета и вида залога.
Предмет залога является одним из существенных условий договора о залоге. Предметом залога может быть любое имущество и имущественные права, кроме вещей изъятых оборота и прав, непосредственно связанных с личностью должника, то есть предметом залога могут быть только вещи, имеющие имущественную ценность, денежную стоимость. Поэтому, незаконно брать в залог документ, удостоверяющий личность и не содержащий имущественную ценность.
В зависимости от местонахождения предмета залога принято различать два основных вида:
Первый вид – это залог без передачи вещи залогодержателю
Второй вид – это с передачей вещи залогодержателю (заклад).
В качестве особых видов залога ГК РФ выделяет:
-ипотеку
-залог товаров в обороте
-залог вещей в ломбарде.
К первому виду залога относится ипотека. Ипотекой признается залог предприятий, зданий, сооружений, земельных участков, других объектов недвижимости, которые остаются во владении и пользовании залогодателей или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или права пользования им.
Среди правовых актов, регулирующих ипотеку, нужно отметить Закон «Об
ипотеке (залоге недвижимости)», Закон РФ «О залоге» и Гражданский Кодекс
РФ. «Согласно ст.79 Закона «Об ипотеке», нормы Закона «О залоге» подлежат
применению к залогу недвижимого имущества лишь постольку, постольку они
не противоречат положениям Закона «Об ипотеке». В отношении же залога прав
Закон РФ «О залоге» применяется в части, не противоречащей нормам ГК РФ.
Таким образом, нормы, регулирующие ипотеку права, содержатся, по крайней
мере, в трех законодательных актах: ГК РФ, Закон «Об ипотеке» и «О залоге».
Что, безусловно, существенно затрудняет правоприменение их». С чем нельзя
не согласиться.
Специфика ипотеки определяется ее предметом. По общему правилу,
договор об ипотеке может заключаться в отношении любого имущества, прав на
которые зарегистрированы в порядке установленном для государственной
регистрации прав на недвижимое имущество, за исключением имущества, ипотека
которых прямо законом запрещена.
Но помимо ограничений законодатель расширил сферу применений правил об
ипотеке, распространив их на залог незавершенного строительства недвижимого
имущества, возводимого на земельном участке, отведенном для строительства,
а также на залог прав арендатора, если предметом арендного договора
выступает недвижимое имущество. «Следует подчеркнуть, что права
залогодержателя на вещь, являющуюся предметом залога распространяются на ее
принадлежность, если иное не предусмотрено договором (п.1.ст.340 ГК РФ).
При ипотеке предприятия правом залога охватываются все входящее в его
состав имущества, в том числе движимое и недвижимое, если иное не
предусмотрено законом или договором. Ипотека здания или сооружения
допускается только с одновременной ипотекой по этому договору земельного
участка, на котором находится это здание, или сооружение, или части этого
участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо
принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его
соответствующей части (п.3.ст.340 ГК РФ). Из разъяснений высших судебных
органов Российской Федерации применительно к настоящей статье следует, что
договор ипотеки здания или сооружения нужно признавать ничтожной сделкой,
если законодатель, одновременно являющийся собственником или арендатором
земельного участка, не передает в залог по договору ипотеки соответствующий
земельный участок или право аренды». И «напротив, при ипотеке земельного
участка право залога не распространяется на находящиеся или возводимые на
этом участке здания и сооружения, если только в договоре не предусмотрено
иное условие. А в случае обращения взыскания на заложенный земельный
участок, законодатель сохраняет право ограниченного пользования (сервитут)
той его части, которая необходима для использования здания или сооружения в
соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка
определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае спора
– судом »
Тот момент, что заложенное имущество находится у залогодателя,
определяет особые требования к обеспечению его сохранности. В первую
очередь, это обязанность залогодателя поддерживать имущество в исправном
состоянии, производить его текущий и капитальный ремонт и нести расходы по
содержанию этого имущества до прекращения ипотеки. Также, бремя
обязательного страхования заложенного имущества лежит на залогодателе. Он
обязан его застраховать за свой собственный счет в полной стоимости
имущества от рисков утраты или повреждения, а при превышении размера
обеспеченного ипотекой обязательства – на сумму не ниже суммы этого
обязательства. При этом залогодержатель имеет право на удовлетворение
своего требования по обязательству, обеспеченному ипотекой, непосредственно
из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества,
не зависимо от того, в чью пользу оно застраховано (п.3.ст.31 Закона «Об
ипотеке»). Введение законом об ипотеке правила о закладной, также
направлено на развитие ипотечного кредитования. Закладная - это ценная
бумага, удостоверяющая право залогодержателя на получение исполнения по
денежному обязательству обеспеченному, ипотекой имущества, указанного в
договоре об ипотеке, без представления других доказательств наличия этого
обязательства. Закладная составляется залогодателем, а если он является
третьим лицом, то и должником по обеспеченному договором обязательству.
Выдача закладной первоначальному залогодержателю входит в компетенцию
учреждения юстиции по регистрации прав и осуществляется после
государственной регистрации ипотеки. Особенностью формы договора об ипотеке
является ее обязательное нотариальное удостоверение, а затем
государственное регистрирование. Государственная регистрация ипотеки
производится залогодателем. При несоблюдении правил о нотариальном
удостоверении и государственной регистрации договор считается ничтожным.
