В четком размежевании процессуальных функций и отделении функций правосудия по возобновлению дел от таких самостоятельных функций, как надзор прокурора за законностью и обоснованностью судебных актов в этой стадии, а также защита, находит свое выражение состязательное начало правосудия.
Отделение возбуждения производства по вновь открывшимся обстоятельствам и их расследование от процедуры возобновления дела означают, что все вопросы, которые возникли в суде, возобновляющем дело, должны решаться только этим судом, действующим как орган правосудия, но не выполняющим функцию надзора за законностью рассмотрения дел в судах. Эту функцию выполняет прокурор при возбуждении им данного производства, а также при участии в судебном заседании, решая вопросы о возобновлении дела.
Наличие функции защиты (второй структурный элемент принципа состязательности) неизбежно, ибо возобновление дела по вновь открывшимся обстоятельствам осуществляется с целью оправдания или смягчения участи осужденного, в связи с необходимостью усиления наказания при применении закона о более тяжком преступлении, ввиду наличия фактических данных о виновности оправданного или лица, в отношении которого дело было прекращено.
Функция защиты в данной стадии производна от основания возобновления дела, поскольку оно всегда существенным образом затрагивает кровные интересы названных лиц и ухудшает их положение. Противоположность интересов прокурора, который в соответствии с функцией надзора за законностью при наличии законного повода и достаточного основания возбудил производство по вновь открывшимся обстоятельствам, с одной стороны, и у осужденного, оправданного — с другой, обусловливает состязательный характер их деятельности, создающей процессуальное равноправие каждому участнику для защиты своих прав и законных интересов.
Об отказе в возбуждении производства по вновь открывшимся обстоятельствам должно быть сообщено заявителю (ч. 5 ст. 420 УПК РБ). Нам представляется, что это — полумера, ибо возбуждение производства по вновь открывшимся обстоятельствам, так же как и принятие решения об отказе в возбуждении такого производства, существенно затрагивает права и законные интересы отдельных участников данной стадии процесса, о чем свидетельствуют обращения к прокурорам граждан, сообщивших об основаниях для возбуждения производства по вновь открывшимся обстоятельствам и не получивших на них ответы.
Глава 43 УПК РБ не содержит каких-либо конкретных предписаний о том, когда именно и при каких условиях прокурор или следователь, производивший расследование вновь открывшихся обстоятельств, либо суд, возобновляющий дело, обязаны обеспечить возможность использовать осужденному, оправданному или лицу, в отношении которого дело судом прекращено, право на защиту. Полагаем, что такая обязанность прокурора, следователя и суда вытекает из ст. 62 Конституции Республики Беларусь, гарантирующей обвиняемому право на защиту в уголовном процессе. Право на защиту указанные лица могут реализовать не только сами, но и с помощью юридически осведомленного лица — защитника, поэтому отсутствие защитника существенно ущемляет права данных лиц на защиту, ибо они не могут обоснованно возражать против возобновления дела по вновь открывшимся обстоятельствам. Закон не содержит указаний о процессуальном статусе защитника в этой стадии уголовного процесса, его правах и обязанностях.
Кроме того, как правильно отмечается в юридической литературе, нельзя признать совершенной процессуальную форму допущения осужденного, оправданного или их защитников, а также других участников процесса при рассмотрении дела по вновь открывшимся обстоятельствам. Судейское усмотрение ограничивает действие принципа состязательности, так как оно служит препятствием к безусловному процессуальному равенству прокурора с осужденным, оправданным, лицом, в отношении которого дело было прекращено, защитником и другими названными лицами в стадии возобновления уголовных дел.
Суд при рассмотрении дела по вновь открывшимся обстоятельствам не связан теми основаниями, которые указаны в заключении прокурора. Он обязан в ревизионном порядке самостоятельно исследовать все материалы, которые содержатся в производстве по делу, и с этих позиций в рамках предоставленных ему прав проверить приговор полностью, а не часть его, как может быть предположено в заключении прокурора, и на основе такого порядка принять решение, отличное от предложенного в заключении.
Суд, возобновляющий дело, — не пассивный созерцатель противоборства прокурора по осуществлению им надзора за исполнением законов, с одной стороны, и защиты — с другой. Вместе с тем активность суда, возобновляющего дело, не является элементом состязательности, поскольку суд не участвует в споре сторон, а его активность обусловлена публичным характером судебной деятельности.
Показания подсудимого, возможно, представить до предоставления доказательств стороной обвинения. Определение подсудимым времени дачи показаний является еще одним примером процессуального преимущества защиты, которое позволяет влиять на действия стороны обвинения и на формирование оценки доказательств судом. Особое значение приобретает момент дачи подсудимым показаний в судебном следствии с участием присяжных (имеется в виду стремление защиты максимально воздействовать на их сознание в своих интересах).
Возникает вопрос: может ли суд ограничить защиту в реализации этого права, а следовательно, в выборе тактики в исследовании доказательств защиты? С учетом буквального толкования положения закона о том, что подсудимый вправе давать показания в любой момент с разрешения председательствующего, ответ на этот вопрос должен быть положительным.
Вместе с тем, прогнозируя ситуацию, когда председательствующий не дал такого разрешения во время, выбранное защитой, можно предположить, что в иной период, кроме избранного им, подсудимый вообще не будет давать показаний, что явно негативно скажется на окончательном решении по делу (без показаний подсудимого труднее проверить версии, обстоятельства совершенного преступления, дать оценку показаниям потерпевшего и другим доказательствам). Поэтому председательствующий заинтересован разрешить подсудимому дать показания в выбранное им время в рамках судебного следствия. Правовое регулирование данной ситуации в большей степени имеет значение для соблюдения порядка судебного заседания, нежели как средство влияния на порядок исследования доказательств защиты, и дает широкие возможности для планирования ею независимой от стороны обвинения и суда тактической деятельности.
Сложность реализации функции защиты в судебном заседании обусловлена тем, что государственный обвинитель представляет суду собранные следствием в установленном законом порядке доказательства, полученные с использованием в некоторых случаях властных полномочий, содержание которых уже установлено, и поэтому, как правило, предопределена их оценка. Такому статусу противостоит лишь право обвиняемого и его защитника заявлять, как правило, необязательное для органов расследования ходатайство о получении доказательства и право на приложение к обвинительному заключению списка подлежащих вызову в судебное заседание лиц. При этом о содержании информации, которой располагают такие лица, защитник осведомлен в лучшем случае из их же объяснений, и в силу этого степень ее надежности гораздо ниже, чем у показаний, полученных органами расследования, которые ко времени судебного разбирательства уже являются доказательствами.
В таких условиях представляется неоправданным ограничение прав защиты в процессе доказывания путем излишней детальной регламентации средств и способов реализации ею своих функций, поскольку это может привести к нарушению равновесия положения сторон. Принцип состязательности в некоторых случаях может применяться судом при разрешении проблемных ситуаций в качестве общего регулятора процессуальных правоотношений. Детальная же регламентация полномочий участников процесса способна породить трудноразрешимые правовые коллизии в его реализации. В связи с этим каждый такой случай, тем более связанный с ущемлением положения стороны защиты, требует осмысления и исследования для предотвращения вероятных негативных последствий.
Такая правовая регламентация правомочий участников процесса со стороны защиты сужала и процессуальное, и криминалистическое содержание функции данной стороны. Закон допускал возможность предъявления доказательства защиты лишь в определенный момент судопроизводства, а не тогда, когда, по мнению стороны, его представление полезнее для достижения целей. С одной стороны, обеспечилось право выбора способа защиты, в том числе такого, как отказ от дачи показаний, с другой — реализация этого права на досудебных стадиях могла обернуться отказом в проверке заявления об алиби в судебном разбирательстве. Имелся и некоторый элемент нехарактерного для состязательного процесса формального подхода со стороны законодателя к оценке доказательства, подтверждающего алиби. Это касалось его относимости и допустимости: если доказательство алиби заявлено, по мнению законодателя, своевременно, оно относимо и допустимо, если позднее указанной стадии — его оценка должна быть противоположной. Оценка доказательств алиби как важнейших для решения вопроса о виновности не может зависеть от времени его представления.
По общему правилу, для состязательности характерен такой элемент, как активная деятельность сторон в процессе доказывания, и именно их целеустремленная позиция является основой движения процесса. Можно согласиться с мнением В. Г. Ульянова, что интенсивность защиты зависит от интенсивности обвинения, а тактика сторон взаимосвязана. Вместе с тем особенностью реализации деятельности является то, что степень ее активности определяется не только степенью активности обвинения, но и тем, действительно ли подсудимым совершено инкриминируемое деяние. Если это так, то защита независимо от активности обвинения может по тактическим соображениям вестись пассивным способом, что является средством, не запрещенным законом. В некоторых ситуациях выгоднее избирать именно такие способы осуществления защиты, как отказ от дачи показаний, который закреплен легально, и неиспользование защитником предоставленных ему для осуществления функции средств (например, отказ от права допроса свидетелей), что допустимо в рамках действующего законодательства. Оба способа являются пассивными и имеют особое значение с позиции интересов защиты в уголовном процессе. Полномочия суда в исследовании и получении доказательств ограничены рамками закона, лишающего его возможности оказать помощь государственному обвинителю в случае некачественного поддержания им обвинения, что позволяет защите в условиях состязательности, используя этот тактический прием, добиваться необходимого ей результата по делу — неполноты судебного следствия, влекущей уменьшение степени доказанности обвинения, что, в свою очередь, влияет на окончательное решение суда, вплоть до постановления оправдательного приговора.
При оценке пассивности защиты с позиции интересов суда (под интересом понимается его обязанность вынести законное и обоснованное решение) данный тактический прием лишь на первый взгляд кажется удобным для судебного следствия: защита не «заставляет» принимать процессуальные решения, направленные на получение дополнительных доказательств, не «усложняет» процесс их оценки. В то же время, как свидетельствует практика, при глубоком осознании существа этого приема, особенно по объемным делам, он оказывается чрезвычайно коварным, ибо лишает сторону обвинения необходимости активно работать, а у суда может сформировать ошибочную оценку доказательств. Суд в условиях состязательности и ограничения законом его полномочий в исследовании обстоятельств заинтересован в максимальном проявлении активности обеими сторонами, что для него является гарантией объективного приговора, вынесенного на основе всесторонне исследованных обстоятельств. Но с позиции защиты в условиях состязательности тезис об активности сторон не является обязательным элементом деятельности, а выбор пассивного поведения обязывает обвинение максимально восполнять данную пассивность, в ином случае суд лишается возможности постановить приговор на полно и всесторонне исследованных обстоятельствах дела. Изложенное позволяет сделать вывод о том, что для отечественного уголовного процесса является неприемлемой позиция исследователей статуса защитника в немецком уголовном процессе о его роли как органа уголовного судопроизводства, действующего сообща с прокуратурой и судом в целях достижения истины по делу. Прав М. А. Козлов в том, что «обязанность участвовать в отыскании истины может означать также обязанность в отыскании истины во вред своему подзащитному».
