Закон не устанавливает ответственности за неквалифицированную юридическую помощь. Суд по своей инициативе при отсутствии ходатайства об этом подсудимого, как правило, не вправе произвести замену защитника (кроме как в случае нарушения им порядка судебного заседания), выбор и назначение которого определяются с учетом желания подсудимого, равно как и не может не согласиться с отказом подсудимого от защитника (кроме случаев, указанных в законе). Также суд не вправе отказать в допуске в качестве защитника близкого родственника или иного лица, за исключением случая, когда такому лицу по его моральным качествам невозможно доверить выполнение данной функции.
По мнению автора, не может являться достаточной гарантией права на качественную защиту и такая предлагаемая А. М. Козловым мера, как разъяснение судьей подсудимому перед принятием решения о допуске в качестве защитника близкого родственника или иного лица, не имеющего достаточных навыков ведения защиты, последствий, которые могут наступить в случае осуществления защиты таким лицо. Во-первых, непонятно, какие последствия необходимо разъяснять в данной ситуации; во-вторых, это не решит проблемы возможной некачественной защиты. Поэтому в условиях существующего правового регулирования остается лишь один способ выполнения назначения уголовного процесса — это совершение судом (по своей инициативе или государственного обвинителя) действий в интересах подсудимого. Окончательной оценкой достаточности восполнения реализации функции будет являться решение по делу: постановлен обвинительный приговор, следовательно право на защиту обеспечено надлежаще; вынесение решения с отрицательными выводами о виновности может означать, что восполнение некачественной защиты не произошло [5].
Аналогичный подход к разрешению данной ситуации существует и в традиционно состязательном английском судопроизводстве. Королевский барристер Д. Л. Панк писал, что судья не должен вмешиваться в процесс доказывания сторонами виновности или невиновности подсудимого, но когда речь заходит о ситуациях, когда у подсудимого нет защитника или он профессионально слаб, то подсудимый проводит защиту сам с должной помощью судьи. Это свидетельствует о том, что при любом типе процесса судье никогда не зазорно оказать содействие слабой стороне [10].
При новом судебном рассмотрении дела адвокат участвует на общих основаниях.
В практике любого защитника бывают такие ситуации, когда трудно не только объяснить, почему совершено преступление, но даже найти какие-либо смягчающие виновность подзащитного обстоятельства. В таких ситуациях эффективен следующий тактический прием: в своей речи защитник обращает внимание на несовершенство законодательства, выводит прямую связь между совершенным деянием и недостатками правового воспитания, криминализацией общества, которая выражается в массовой безработице, резком контрасте между роскошью бизнес-элиты и бедностью значительной части населения, засилии на экранах телевидения и в кинотеатрах фильмов низкого качества с большим количеством сцен насилия и т.д. Полагаем, что применение данного тактического приема не вызовет негативного восприятия речи защитника и поможет установить контакт с аудиторией. Возможно использование тактического приема, основанного на парадоксе: свою речь защитник начинает с того, что он заявляет о своем согласии с мнением государственного обвинителя о юридической квалификации и даже с его требованием сурового наказания для виновных. Но на этом совпадение заканчивается, так как защитник считает, что наказаны должны быть действительно виновные, а не те, кого виновными назначило следствие, немало не смущаясь тем, что представленные и исследованные судом доказательства этого не подтверждают. В данном приеме используется парадокс: - от защитника ожидали одно, услышали другое. Бесспорность же обоих тезисов - преступники должны быть наказаны; наказаны должны быть только виновные - обеспечит с самого начала внутреннее согласие слушателей с защитником Следующий тактический прием, эффективный для судебных прений, заключается в выражении "Одна картинка стоит тысячи слов". Адвокат в своей речи, анализируя собранные следователем, и представленные прокурором доказательства, опровергает их с помощью демонстрации схем, графиков, фотографий, иных вещественных доказательств.
Речь защитника, произнесенная в ходе судебных прений, будет сведена на нет, если не будет достойного финала. Необходимо, чтобы заключительная часть речи была наиболее эффективной частью выступления защитника в прениях.
Проблема воздействия адвокатом на своего клиента с целью дачи им определенных показаний является одной из самых острых на практике. Такое воздействие, в его неправомерных и неэтичных формах, является одним из самых распространенных нарушений со стороны недобросовестных адвокатов. Ничего так не опасаются представители стороны обвинения, ничто так часто не вызывает у них бурную реакцию негодования, возмущения, как действия адвокатов, направленные на изменение показаний участников процесса с правдивых – на заведомо ложные, с признательных – на "отказные", с позиции содействия расследованию – на позицию недобросовестного и противоправного противодействия и т.п.
Между тем в законодательстве прямо не оговорены критерии, ограничения для поведения адвоката в части его влияния на показания доверителя. Любопытно, что и в научных работах этой проблеме уделено явно недостаточное внимание.
Опрос практических работников: адвокатов, следователей, прокуроров и дознавателей - показал, что они имеют самые разные, противоречивые представления о том, в какой степени адвокат вправе влиять на показания своего подзащитного и иного доверителя. При этом большинство респондентов отметили, что они сомневаются в любых своих мнениях и уж, во всяком случае, затрудняются найти правовые критерии тех или иных предполагаемых ими ограничений.
Вот одна из типичных оценок со стороны следователей о степени распространенности "воздействий на показания": "В последнее время у обвиняемых стало правилом отказываться в суде от показаний, данных во время предварительного следствия. Особенно эта тенденция проявилась после допуска адвокатов на первом этапе расследования. Уже после первой встречи с адвокатом подозреваемые приходят на допрос с "домашней заготовкой": "Ничего у вас не выйдет. Те свидетели, что дали показания, откажутся, а других показаний не будет".
Каждый следователь, оперуполномоченный, дознаватель, прокурор уже с первых дней своей работы выявляет закономерность: в ходе первоначальных следственных действий по уголовному делу подозреваемые часто признают свою вину и дают правдивые показания. Но сразу же после вступления в дело защитника, уже после их первой конфиденциальной беседы, подозреваемые очень часто меняют показания с признательных "на отказные", с позиции содействия следствию на позицию противодействия. Особенно часто меняют показания те подозреваемые, обвиняемые, интересы которых защищают "вовлеченные" и "скандальные" защитники.
Следователи в таких ситуациях обычно не сомневаются, что именно "под диктовку адвоката" подозреваемый изменил свои показания. Реакция стороны обвинения всегда бывает резко отрицательной. Но у молодых, неопытных либо недобросовестных следователей она часто бывает неадекватной, неправомерной. Часто у них возникает желание "отомстить" адвокату за попытку сломать дело нечестными, непорядочными методами. Возникает стремление ответить "нарушением на нарушение", собрать на адвоката компромат, "вышвырнуть его из дела" т.п. Именно из желания предотвратить изменение подследственным показаний недобросовестные следователи до вступления в силу нового УПК РФ с его п. 1 ч. 2 ст. 75 часто препятствовали своевременному вступлению в дело защитника.
Более опытные следователи реже опускаются до таких методов, но всячески "страхуются" от прогнозируемого изменения показаний подозреваемым. Для этого используется аудио- и видеозапись, участие в допросе понятых, прокурора, медицинские освидетельствования до и после следственного действия, к участию в первом допросе приглашается "контактный" адвокат и т.п.
Именно в ситуациях изменения показаний подозреваемым под воздействием защитника, как правило, и берет свое начало острый, непримиримый конфликт между сторонами обвинения и защиты. Нарушения закона с обоих сторон становятся неизбежными.
Как уже неоднократно отмечалось, бесспорным является право (а чаще обязанность) адвоката поддерживать и отстаивать любую собственную позицию клиента, в том числе и ту, что связана с дачей им заведомо ложных показаний. Если адвокату известно, что подзащитный говорит неправду, он вправе лишь высказать ему свое мнение. Но если тот настаивает на своем, защитник обязан поддержать его, за исключением случаев самооговора.
Это положение не вызывает особых споров. Но как быть с правовой оценкой других и весьма распространенных ситуаций, модель которых вкратце можно обозначить так:
"Адвокат воздействует на своего клиента с целью дачи им показаний, заведомо для обоих не соответствующих действительности".
Другая, схожая и весьма распространенная модель поведения адвоката может выглядеть так:
"Адвокат полностью манипулирует показаниями клиента, "зомбирует" его. Клиент говорит только под диктовку адвоката, полностью отказываясь от самостоятельного волеизъявления, либо молчит, когда тот этого требует".
Вдумываясь в сущность этих моделей, листая материалы уголовных дел, прокручивая в памяти сотни подобных примеров на практике, начинаешь понимать, что где-то должна лежать правовая граница между дозволенным и недозволенным. Но только где она? Как законными средствами поставить заслон нечестной, недобросовестной, аморальной деятельности некоторых адвокатов, не посягая при этом на гарантируемое Конституцией право на защиту?
Мнения по данному поводу ученых, а также действующих адвокатов, единодушны. Так, М.Ю. Барщевский в разработанном им проекте Кодекса адвокатской этики предлагает установить следующие правила:
"Адвокат не должен, например:
- осознанно содействовать или разрешать клиенту делать что-либо, что сам адвокат считает нечестным и недостойным;
- осознанно пытаться обмануть, либо участвовать в обмане суда, либо влиять на ход правосудия, давая фальсифицированные показания, фальсифицировать факты..."
В качестве иллюстрации одного из запретов М.Ю. Барщевский приводит достаточно распространенный пример, когда обвиняемый признался в совершении преступления. Если адвокат уверен, что признания правдивы и добровольны, то он может возражать только по поводу: юрисдикции данного суда; по квалификации предъявленного обвинения; по поводу допущенных процессуальных нарушений; достаточности и достоверности собранных по делу доказательств, но он не должен выдвигать предположения о том, что какое-либо другое лицо совершило данное преступление, либо использовать какое-либо доказательство, которое по причине сделанных обвиняемым признаний адвокат обязан рассматривать как ложное или недостоверное. Адвокат не может пытаться создать систему доказательств, не соответствующую таковым признаниям обвиняемого, например, путем привлечения доказательств в поддержку алиби своего подзащитного, того, что обвиняемый не мог фактически совершить инкриминируемого ему деяния.
Такая позиция, на наш взгляд, полностью обоснованна, поскольку соответствует критериям честности, добросовестности. Адвокат, вступив в дело и видя, что его подзащитный раскаивается, дает следствию правдивые показания, обязан лишь убедиться, не имеет ли здесь место самооговор. Если нет, то никаких действий, направленных на изменение клиентом своего отношения к содеянному, на изменение им своих показаний, адвокат предпринимать не вправе. Даже если такие изменения явно были бы полезны для защиты, позволили бы смягчить ответственность, изменить вид, уменьшить размер наказания, пусть даже одно измененное слово могло бы полностью освободить преступника от уголовной ответственности.
