Договір, що передбачає передачу дару обдарованому після смерті дарувальника, мізерний. До такого роду дарування застосовуються правила цивільного законодавства про спадкування [17, С.128].
Так, можливий договір, за яким дарувальник, відчужуючи будинок, вимовляє собі право постійного користування одній з кімнат. Кореспондуючий цьому праву обов'язок обдарованого є зустрічній по відношенню до обов'язку дарувальника здійснити дарування, вона обумовлена нею. Однак виконання цього обов'язку обдарованим не охоплюється "наданням" у традиційному значенні слова. Адже дарувальник внаслідок виконання договору не отримує нічого нового, тобто такого, що він не мав би до і крім договору. Аналогічна ситуація має місце, коли особа дарує один з належних йому земельних ділянок, залишаючи за собою сервітут, наприклад, право проходу або прогону худоби по подарованому ділянці. До вчинення дарування ці правомочності вже належали власнику (не будучи власне сервітутами, але входячи у зміст правомочності користування), тому обдарований нічого "свого" дарувальнику не надає. З певною часткою умовності можна було б говорити про те, що обдарований лише "повертає" дарувальнику частина того, що йому і так належало. Точніше, цю ситуацію слід розуміти таким чином, що зазначені права, що залишилися за дарувальником, взагалі не входили до складу дару, а значить, і не могли бути передані назад в якості зустрічного задоволення.
Таким чином, договір дарування може передбачати зустрічні зобов'язання обдарованого, що саме по собі його не порочить. Лише наявність зустрічного надання у точному значенні слова знищує дійсність договору дарування. Тому абз.2 п.1 ст.572 ГК РФ потребує обмеженому тлумаченні. З цього можна зробити висновок, що договір дарування, який є, за загальним правилом, односторонньо-зобов'язуючим, у ряді випадків може виступати і як договір взаємний, (але, тим не менш, безоплатний).
У юридичній літературі обґрунтовувалися та інші ознаки договору дарування, висхідні до класичного римського права: безповоротність, зменшення майна дарувальника (18, С.337 - 338; С.275 - 277) і деякі інші. Всі ці ознаки, дійсно, зазвичай властиві дарування. Але всі вони похідні від безоплатного характеру дарування, а тому не мають самостійного значення.
Відмежування дарування від інших інститутів цивільного права, як правило, не представляє великої праці. Купівля-продаж є явним антиподом дарування в силу своєї возмездности. Від договору позички дарування відрізняється тим, що річ, є предметом договору, передається у власність, а не у тимчасове користування, як при позичці. Крім того, предметом дарування може виступати не тільки річ, але і майнове право, а також звільнення від обов'язку. Від інших угод, які можуть бути безплатними (доручення, зберігання тощо), дарування також відрізняється своїм предметом, бо неможливо "подарувати" будь-які дії, послуги, що становлять зміст зазначених договорів. На відміну від заповіту - односторонньої угоди з розпорядження майном на випадок смерті - дарування є договором, тобто двосторонньою угодою, а тому може мати місце лише за життя дарувальника. Безкоштовна передача майна під виплату ренти (ст.585 ГК РФ), хоча і регулюється нормами про договори дарування, але даруванням у власному розумінні не є. У договорі ренти "безкоштовність" відчуження майна означає лише відсутність безпосереднього грошового еквівалента, покупної ціни. Але сама передача майна платнику ренти обумовлена зустрічним майновим наданням з його боку і, отже, на відміну від дарування, є оплатній.
Ряд безоплатних надань взагалі випадає зі сфери цивільно-правового регулювання. До них, зокрема, відносяться різного роду премії і заохочувальні виплати, регульовані трудовим правом, державні нагороди та премії, які мають публічно-правовий характер, і багато інших.
1.3 Елементи договору дарування
Цивільне законодавство радянського періоду фактично обмежувало предмет дарування лише речами. На відміну від нього чинний ЦК різко розширив предмет договору дарування, включивши в нього речі, майнові права (вимоги) щодо дарувальника або третіх осіб, а також звільнення від майнових обов'язків перед дарувальником чи третьою особою. Таке визначення предмета договору вже піддавалося і, ймовірно, ще довго буде піддаватися справедливою критиці юристів. Втім, таке широке розуміння предмета дарування спирається на класичну римську правову традицію і, отже, апробовано століттями [7, С.499]. Причина цього полягає, перш за все, в тому, що в одну безліч об'єднуються такі різнорідні об'єкти, як майно (речі та майнові права) і дії (звільнення від обов'язку). Причому предмет дарування є не будь-які, а лише деякі юридичні дії: прощення боргу (якщо дарувальник звільняє обдарованого від обов'язку перед самим собою), переведення боргу (якщо дарувальник переводить на себе зобов'язання обдарованого перед третьою особою), прийняття на себе виконання зобов'язання (якщо дарувальник виконує зобов'язання за обдарованого і від його імені). Всі ці дії об'єднує лише те, що вони спрямовані на збагачення обдарованого, тобто збільшення його майна. Але навряд чи буде цього достатньо для їх включення в предмет дарування. По-перше, збагачення обдарованого можливе в різних правових формах, які не вичерпуються лише випадками звільнення його від обов'язків. Так, безоплатна передача майна у користування (позичка), безсумнівно, збагачує ссудополучателя, так як він зберігає суму орендної плати. Але від цього позичка не перетворюється на дарування. По-друге, підстава та процедура прощення, переведення боргу, прийняття на себе виконання настільки різні, що їх об'єднання під дахом дарування вкрай штучно. Предметом договору дарування можуть виступати будь-які речі, не вилучені з обігу, в тому числі і такі специфічні, як гроші і цінні папери. Дарування речей, обмежених в обороті (наприклад, мисливської зброї), не повинно порушувати їх специфічного правового режиму, тобто обдарованим може виступати лише уповноваженою на володіння відповідної річчю особа (наприклад, член суспільства мисливців чи мисливець, що має ліцензію). Майнові права, що є предметом дарування, можуть мати як зобов'язальний (права вимоги), так і речовий характер. Потрібно мати на увазі, що деякі майнові права взагалі не можуть відчужуватися, наприклад вимоги про аліменти або про відшкодування шкоди, заподіяної життю або здоров'ю (ст.383 ГК РФ). Інші права, наприклад сервітути, в силу своєї природи не можуть бути предметом самостійного відчуження, тобто передаватися у відриві від обслуговується ними речі. Аналогічно і права, втілені у документарних цінних паперах, можуть бути подаровані лише разом із самою цінним папером (дарування відбувається шляхом вручення представницькою цінного паперу або у формі індосаменту, якщо папір є ордерної) [4, С.122]. В останні роки вітчизняна цивілістика стала виділяти у низці об'єктів цивільних прав інформацію. За своєю природою інформація близька до результатів інтелектуальної (творчої) діяльності як об'єктів прав, але не ідентична ім. Права на інформацію (на її отримання, розповсюдження і т.п.) можуть виступати предметом угод, у тому числі дарування, поряд з іншими майновими правами. Потрібно мати на увазі, що деякі майнові права взагалі не можуть відчужуватися, наприклад вимоги про аліменти або про відшкодування шкоди, заподіяної життю або здоров'ю (ст.383 ЦК). Інші права, наприклад сервітути, в силу своєї природи не можуть бути предметом самостійного відчуження, тобто передаватися у відриві від обслуговується ними речі. Права, втілені в документарних цінних паперах, можуть бути подаровані лише разом із самою цінним папером (дарування відбувається шляхом вручення представницькою цінного паперу або у формі індосаменту, якщо папір є ордерної). Дарування прав щодо третіх осіб відбувається у формі їх поступки - цесії, з дотриманням норм ст.382 - 390 ГК РФ. Складніше йде справа з регулюванням дарування майнових прав у відношенні самого дарувальника. Такі права, в принципі, можуть або існувати у третіх осіб до моменту дарування, або виникати у обдарованого на основі договору дарування. Однак у першому випадку дарувальник не може поступитися права, оскільки вони йому не належать. У другому випадку право обдарованого виникають вперше в силу самого договору дарування. Але поступитися можна лише таке право, яке раніше вже належало кредитору в силу зобов'язання, що виникло до моменту поступки (п.1 ст.382 ЦК РФ), отже, дарування права щодо самого дарувальника цесією не є. Не можна тому погодиться з твердженням М.І. Брагінського про те, що дарування права завжди пов'язане з його поступкою [9, С.62]. Розглянемо реальний договір дарування, за яким дарувальник передає обдарованому право користування будь-якої своєї річчю. Цей договір укладається у момент передачі права (тобто закріплення права за обдарованим).
Але дарування майнового права відносно себе самого в той же час означає і прийняття на себе кореспондуючих обов'язків перед обдарованим (у нашому прикладі це - обов'язок щодо передачі речі у безоплатне користування). Отже, тут реальний договір дарування породжує зобов'язання, змістом якого є не передача дару (дар, тобто право, вже переданий), а виконання будь-яких інших дій. Аналогічна картина спостерігається й у всіх інших випадках дарування майнового права відносно самого дарувальника: виникає нове зобов'язання, зміст якого визначається характером подарованого права і може мати мало спільного з первісним договором дарування.
Таку ситуацію навряд чи можна вважати нормальною. Більшість зобов'язальних прав має терміновий характер, тому виступаючи предметом договору дарування, вони ставлять під сумнів його традиційні властивості безстроково і безповоротності. Чинний ЦК цілком допускає дарування права на певний (навіть дуже короткий) термін. Це, наприклад, має місце, коли дарувальник поступається своїм правом щодо третьої особи незадовго до припинення відповідного зобов'язання. Звільнення від майнового обов'язку, як один з варіантів дарування, може здійснюватися різними способами. Звільнення від обов'язку перед самим дарувальником називається проханням боргу. Буквальне тлумачення ст.415 ГК РФ призводить до висновку про те, що прощення боргу є односторонньої угодою й зумовлено лише дотриманням прав інших осіб щодо майна кредитора-дарувальника. Однак такий висновок некоректний, оскільки в силу ст.572 ГК РФ прощення боргу завжди є договором дарування і тому вимагає згоди обдарованого боржника.
Типовий випадок звільнення від обов'язку перед третьою особою - це переклад такий обов'язки з обдарованого на дарувальника, іменований перекладом боргу (який підпорядковується вимогам ст.391, 392 ЦК РФ). У цьому випадку дарувальник займає місце обдарованого, витісняючи його з правовідносини з третьою особою. Звільнення обдарованого від обов'язку перед третьою особою відбудеться й у тому випадку, якщо завдяки діям дарувальника припиниться відповідне зобов'язання. Це можливо, якщо дарувальник виконає за обдарованого його обов'язок, не стаючи формальним боржником за основним зобов'язанням. Згода обдарованого на вчинення таких дій можна розглядати як своєрідне передоручення (покладання) виконання на дарувальника (ст.313 ЦК РФ). Таке ж передоручення виконання буде мати місце і в тому випадку, коли дарувальник передає кредитору обдарованого відступне (ст.409 ЦК РФ) і тим самим припиняє зобов'язання.
Предмет договору дарування повинен бути формально визначено шляхом вказівки на конкретну річ, право чи звільнення від конкретної обов'язки. В іншому випадку договір, що містить обіцянку подарувати, трапляється неукладеним (абз.2 п.2 ст.572 ГК РФ). Відсутність у законі аналогічної норми, присвяченій реальному договором дарування, пояснюється тим, що його предмет неминуче стає певним для сторін вже в момент передачі, тобто ще під час укладання договору [6, С.148]. Основними видами дарування є реальний договір (Безпосереднє дарування) і консенсуальної договір дарування (дарча). В якості класифікаційного критерію тут виступає момент укладання договору. Але можлива й інша класифікація, в основу якої покладена мета дарування.
