Классификация договоров на свободные и обязательные проводится по основанию их заключения. К первым относится договоры, заключение которых зависит от усмотрения сторон. Ко вторым относятся договор, заключение которых обязательно для одной или обеих сторон [55, с. 441 – 442]. При этом, в "теории договорного права бесспорна идея: если заключение договора обязательно для одной или более сторон, другая сторона вправе настаивать на его заключении, обладая при этом возможностью обращения в юрисдикционный орган с требованием о понуждении к заключению договора в случаях уклонения обязанной (обязанных) сторон" [58, с. 8].
Тенденция ограничения свободы договора посредством установления обязательности заключения договоров более всего характерна не для общегражданских, а для предпринимательских договоров [50, с. 13], поскольку как пишет Белов Е.В.: "…государство вправе определять сферы регулирования частного предпринимательства и устанавливать в этих сферах для хозяйствующих субъектов свои "правила игры", но в интересах нации и бизнеса в целом" [48 с. 9 – 12]. В данном случае необходимо учитывать, что к числу предпринимательских договоров следует относить не только договоры, заключаемые между предпринимателями, но и те, в которых предпринимательскую деятельность осуществляет только одна из сторон (хотя многие из таких договоров нередко рассматриваются как потребительские), а также договоры заключаемые с лицом, осуществляющим деятельность, подпадающую под признаки предпринимательской, независимо от регистрации лица, ее осуществляющего, в качестве предпринимателя (например, договор бытового или строительного подряда с заказчиком-гражданином, договор гражданина-заказчика с лицом, выполняющим соответствующие работы с целью систематического извлечения прибыли).
Гражданский кодекс предусматривает различные исключения из рассматриваемого принципа свободы договора. Например, "с точки зрения порядка заключения, субъектного состава и формирования его содержания публичный договор представляет собой исключение из общего принципа частного права" [71 с. 8].
Таким образом, случаи, когда для определенной стороны в сделке само заключение договора является обязательным, разнообразны и зависят от различных обстоятельств, которые в основном обусловлены особенностями правового статуса субъекта обязательства. Здесь можно отметить обязательность заключения публичного договора, а также основного договора с целью исполнения предварительного. Обратим внимание, что если обязательность предпринимателя заключить публичный договор предусмотрена законом, то обязанность заключить основной договор (хоть и основывается на норме ГК РФ) обусловлена, в первую очередь, добровольно принятым обязательством, волеизъявлением самой стороны договора, и может иметь место как в предпринимательской практике, так и во всех иных случаях.
Кроме того, обязательным является заключение договора с лицом, выигравшим торги (как и самим этим лицом), так п. 5 ст. 448 ГК РФ определяет если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.
Еще одной распространенной классификацией договоров является их разделение на двухсторонние и многосторонние. К какой именно группе относится то или иное договорное обязательство, видно из легального определения конкретного типа договора. Так, все договоры подряда и следовательно, договор строительного подряда относится к группе двухсторонних договоров, поскольку совершается между двумя четко определенными сторонами: подрядчиком и заказчиком.
В цивилистической литературе наибольшее внимание уделено сравнению подрядных договоров с договорами купли-продажи, а также с договорами на оказание услуг.
Применительно к соотношению договоров подряда и купли-продажи, отметим, что необходимость их сравнения обусловлена, во-первых, тем, что исполнение первого, и второго предполагает передачу вещи, а во-вторых, нормой п. 2 ст. 455 ГК РФ о том, что договор купли-продажи может быть заключен в отношении товара как имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, так и товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара. Если договор заключается в отношении товара, который есть в наличии в момент заключения договора, то никаких спорных вопросов относительно его правовой природы не возникает – это типичный случай сделки купли-продажи. Другое дело, когда товар еще не создан, для дифференциации указанных правоотношений необходимо рассмотреть иные их признаки.
Различие рассматриваемых правоотношений в этом случае проявляется в том, что "для участников подрядных отношений недостаточно просто предать имущество в собственность, как это происходит при купли-продажи. В сфере их экономических интересов оказывается также изготовление имущества и осуществление контроля за этим процессом" [74, с. 9].
Как указывает Б.Д. Завидов, в правоприменительной практике возникает необходимость разграничить договор подряда от договора купли-продажи. Договором подряда регламентируется процесс производства работ, а в договоре купли-продажи отношения сторон в процессе производства вещи не регулируется. Разграничение проводится также в зависимости от того, какая из сторон является собственником материала, используемого для изготовления вещи [62, с. 16]. Договором подряда признается выполнение заказа на изготовление вещи из материала заказчика, поскольку подрядчик осуществляет лишь работу в отношении чужого объекта собственности и передает заказчику результат своей работы. Между тем, Ю.В. Романец обращает внимание, что далеко не всегда можно точно определить тип договора (подряд это или купля-продажа) в зависимости от того, из чьих материалов изготавливается предмет договора [74, с. 5].
Дополнительно подчеркиваем, что в отечественной практике достаточно распространены случаи, когда работа по договору подряда полностью выполняется из материала подрядчика. Еще одним важным критерием, по которому следует разграничить рассматриваемые обязательства, является деление вещей на индивидуально-определенные и определяемые родовыми признаками.
По мнению В.А. Рассудовского, договор на выполнение строительных работ всегда признается подрядным, независимо от того, чей материал использует подрядчик [67, с. 379 – 380]. Тем не менее, и здесь встает вопрос об отграничении его от договора купли-продажи (недвижимости).
Как отмечает Э. Цыганков, в большинстве случаев предмет договора – это определенный вид имущества. В этой связи на основе данного признака будет затруднительно отличить разные по своему характеру договоры, например договор продажи недвижимости от договора строительного подряда, где под предметом понимается объект строительства [82, с. 9]. То есть в обоих случаях предметом будет индивидуально-определенная вещь (объект строительства).
По признаку объекта необходимо провести разграничение договора поставки и подряда. Говоря о значении объекта для разграничения договоров подряда и купли-продажи, по мнению Т.Е. Кукиной, которая полагает, что "если покупатель имеет намерение приобрести товар (объект), а комплекс услуг по переработке, монтажу и т.д. для него второстепенен, то этот договор следует отнести к поставочным. При преобладании интереса покупателя к работам, нежели к объекту, договор признается подрядным" [69, с. 7]. Помимо этого договор поставки предусматривает передачу вещей определенных родовыми признаками, а строительного подряда – индивидуально-определенных.
Предоставляется, что ключевым моментом при разграничении подряда (в том числе строительного) от купли-продажи (в том числе продажи недвижимости, поставки) следует отличать то, что в первом случае сама инициатива изготовления вещи исходит от заказчика, то есть без его задания (независимо от задания заказчика) действий, направленных на создание вещи, производиться не будет. Таким образом, в купли-продажи у продавца выполнена лишь одна основная обязанность – передать вещь покупателю, а в подряде обязанности по передачи предшествует более существенная – изготовить вещь, причем исключительно по заданию заказчика. То же самое можно сказать и в отношении смешанных договоров, поскольку нельзя любую возмездную передачу рассматривать как самостоятельную куплю-продажу (поставку), а любые действия – процесс работы – как подряд. Таким образом, одно дело, когда поставляется оборудование, дополнительно подлежащее монтажу (смешанный договор), и совсем другое, когда предоставляемое одной стороной оборудование изначально было создано по заданию другой стороны, но после доставки требует совершение дополнительных действий (работ) – монтажа. В последним случае это вполне классический договор подряда. Нельзя не учитывать, что договор строительного подряда в силу прямого указания п. 2 ст. 740 ГК РФ может заключаться на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Поэтому в данной ситуации заключается не смешанный договор, содержащий элементы продажи недвижимости и подряда, а обычно договор строительного подряда, регулируемый в первую очередь нормами §3 главы 37 ГК РФ.
Разграничение договоров на выполнение работ, среди которых ведущая роль принадлежит подрядным договорам, и договоров на оказание услуг в отечественном гражданском праве берет начало в ст. 128 ГК РФ, которая в качестве объектов гражданских прав отдельно выделяет работы и услуги.
Профессор З.М. Фаткудинов, дифференцируя договор подряда, подчеркивает, что результат работ подрядчика всегда выражается в той или иной материальной форме, то есть результаты деятельности, труда подрядчика воплощаются в товаре, без наличия которого не удовлетворяют интереса заказчика [80, с. 4 – 5].
М.В. Кротов указывает, что обязательства подрядного типа регулируют отношения по оказанию услуг. Иными словами, подряд относится к таким обязательствам, в которых должник обязуется не что-либо дать, а что-либо сделать, т.е. выполнить определенную работу. Выполнение (оказание) и работ и услуг подрядчиком требует осуществления определенного процесса, но только работы предполагают добавление к нему овеществленного результата этого процесса, например, изготовление вещи, осуществление ее ремонта, улучшение или изменение ее потребительских свойств или получение какого-то иного результата [54, с. 304].
Договор строительного подряда необходимо сравнивать не только с рядом гражданско-правовых обязательств, но и с трудовым договором, поскольку "отношения с лицами, занятыми в производственном процессе,… могут быть оформлены трудовым договором либо договором гражданско-правового характера".
Определение трудового договора дано в ст. 56 Трудового кодекса РФ. Так, трудовым договором признается соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные ТК РФ, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего распорядка.
Как справедливо отмечает М.В. Кротов, близость подряда и трудового договора предопределена тем. Что они оба своим регулированием охватывают процесс труда, и в ряде случаев грань между ними становится недостаточно четкой. По договору подряда удовлетворение интереса заказчика обеспечивается результатом работы подрядчика, а по трудовому договору интерес предпринимателя заключается в выполнении работником определенной трудовой функции, характеризуемой специальностью, квалификацией и должностью [54, с. 305].
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13
