Очевидно, до такої якості державної реєстрації слід прагнути при регулюванні порядку її здійснення. Однак чи навряд чинний порядок реєстрації суб'єктів господарювання підтверджує законність порядку створення й змісту їх установчих документів.
Думаємо, що для подібних висновків в органа, що реєструє, немає підстав, тому що необхідні документи , вичерпний перелік, яких передбачений п. 10 Положення про державну реєстрацію, не дають повної уявлення про дотримання законності при створенні суб'єкта підприємництва. У той же час орган, що реєструє не має права зажадати додаткові документи й зобов'язано провести реєстрацію у встановлений законом 5- денний строк. Орган, що реєструє, не зобов'язаний (і не в змозі) перевірити законність змісту установчих документів, їх юридична експертиза законом не передбачена й тому відсутні докази їх законності. Відповідальність за зміст установчих документів покладена на власника або уповноважений ним орган (п. 7 названого Положення), але підстави й заходу відповідальності засновників у випадку порушення порядку створення господарюючої організації законодавчо чітко не визначені.
Усе це дає підставу думати, що в цей час державною реєстрацією досягається констатація факту виникнення нового суб'єкта права й ведення певного обліку цих осіб. Це становить інтерес, по-перше, для самого знову створеного суб'єкта, тому що з моментом реєстрації зв'язується виникнення його правосуб'єктності й він, як правило, має право приступити до здійснення підприємницької діяльності; по-друге, для третіх осіб, які можуть у встановленому законом порядку одержувати інформацію з Єдиного державного реєстру про наявність такого суб'єкта; по-третє, для держави, яка в такий спосіб одержує можливість контролювати здійснювану суб'єктами діяльність і їх облік. Очевидно, цим визначена законодавча тенденція, що простежується, - обов'язковість державної реєстрації суб'єктів підприємництва.
Усе сказане дозволяє погодитися з думкою, що державна реєстрація є юридичним актом компетентного державного органа. У той же час про реєстрацію можна говорити як про процес її здійснення.
Органом, що здійснюють в Україні державну реєстрацію суб'єктів підприємництва, є виконавчі комітети міської, районної ради в місті або районні державні адміністрації міст Києва й Севастополя, якщо інше не передбачене законом (п. 2 Положення про державну реєстрацію).
Однак єдності поглядів щодо того, який орган повинен здійснювати реєстрацію, немає. По даній проблемі висловлені різні судження: передати державну реєстрацію органам юстиції; залишити її в компетенції виконавчої влади, передавши іншим суб'єктам; передати від виконавчої влади судової, податковим органам. Разом з тим усі єдині в тому, що діяльність по державній реєстрації повинна здійснюватися на професійному рівні, особами, що володіють спеціальними юридичними знаннями.
По-різному вирішується питання ведення державної реєстрації в законодавствах інших країн. У Франції її здійснюють торговельні суди, що відають торговельним реєстром, у Великобританії - спеціальні посадові особи - державні реєстратори, у США - секретарі штатів, штатні прокурори або судді. У РФ, як вказувалося, державна реєстрація всіх юридичних осіб буде здійснюватися органами юстиції (ст. 51 ГК РФ).
Державна реєстрація проводиться за місцем проживання громадянина або по місцезнаходженню організації. Місцезнаходженням суб'єкта підприємницької діяльності - юридичної особи на момент державної реєстрації може бути місцезнаходження (місце проживання) одного із засновників або інша адреса, яка може бути підтверджена.
Для реєстрації суб'єкта підприємництва необхідно представити або направити поштою органу, що реєструє, комплект документів, що включає:
а) установчі документи, необхідні для створення суб'єкта даної організаційно-правової форми згідно з вимогами законодавства:
– рішення власника (власників) майна або уповноваженого ним (ними) органа про створення суб'єкта господарювання (крім приватного підприємства). Якщо засновників або уповноважених осіб двоє й більше, таким рішенням виступає установчий договір, а також у випадках, передбачених законом, - протокол установчих зборів (конференції);
– статут (положення), якщо він потрібний для створення даної організаційно-правової форми господарювання;
б) реєстраційну картку встановленого зразка, яка одночасно є заявою громадянина або уповноваженої особи про державну реєстрацію його в якості суб'єкта підприємництва;
в) документ, що підтверджує оплату державної реєстрації;
г) документ, що підтверджує внесення кожним учасником початкового внеску для формування статутного фонду засновниками в розмірі, не нижче встановленого законом.
Додатково повинні бути представлені й інші документи, якщо це
передбачене законодавством, зокрема :
- довіреність - якщо реєстрацію здійснює уповноважена засновниками особа;
- звіт про наслідки передплати на акції, засвідчений ДКЦПФР, - при створенні ВАТ (крім процесу приватизації й/або корпоратизації);
- нотаріально засвідчене свідчення про державну реєстрацію засновника, якщо їм є юридична особа;
- документ, що підтверджує реєстрацію іноземної юридичної особи - засновника в країні місцезнаходження у встановленому законом порядку;
- документ, що підтверджує право власності цілісного майнового комплексу, - при реєстрації правонаступника державного підприємства й ін., але тільки якщо це передбачене законодавством.
Перелік необхідних для державної реєстрації документів є вичерпним. Якщо зазначений комплект документів наданий, державна реєстрація повинна бути проведена в 5- денний строк. Нині передбачена можливість прискореної реєстрації суб'єкта підприємництва - протягом одного дня, що вимагає сплати потрійного розміру реєстраційного збору.
Практичний інтерес представляє й момент закінчення державної реєстрації, який повинен бути моментом виникнення нового суб'єкта господарювання. Разом з тим цей момент чітко не встановлений у законодавстві, тільки вказується, що при необхідності реєстрації юридичної особи його правоздатність виникає "з моменту реєстрації" (ст. 26 ЦК УРСР). Із днем державної реєстрації зв'язують момент виникнення прав юридичної особи у підприємства й норми статей 5 і 6 Закону України "Про підприємства в Україні". Що слід уважати моментом реєстрації: момент винесення рішення виконкому про реєстрацію або момент внесення в Єдиний державний реєстр В. С. Щербина вважає, що день включення в Єдиний державний реєстр підприємств і організацій є днем реєстрації підприємства. Однак момент реєстрації й момент внесення даних про реєстрацію до державного реєстру збігаються в законодавствах тих країн, у яких той самий суб'єкт є органом, що реєструє і реєстродержателем. В Україні інакше: збір інформації для реєстру й ведення реєстру віднесені до компетенції різних органів: державна реєстрація - до органів місцевого самоврядування, а державний реєстр - до органів статистики. Тому існує часовий розрив між моментом винесення розв'язку виконкому про реєстрацію й моментом внесення підприємства в Єдиний державний реєстр.
Такий висновок випливає з аналізу положень п. 13 Положення про державну реєстрацію й п. 9 Положення про Єдиний реєстр підприємств і організацій України від 21 січня 1996 р. (далі - Положення про Єдиний реєстр). Згідно з ними орган, що реєструє, зобов'язаний в 5-денний строк від дня державної реєстрації передати органу статистики дані для внесення до Єдиного реєстру, повідомити про реєстрацію в податкові органі.
Думаємо, що чинне українське законодавство слід змінити й державна реєстрація дійсно повинна закінчуватися внесенням підприємства, організації в Єдиний державний реєстр (однак для цього орган, що реєструє, повинен вести й державний реєстр). Це дозволить іншим учасникам ринку при необхідності одержувати інформацію про передбачуваного контрагента й у певній мері буде сприяти захисту їх економічної безпеки. Однак нині суб'єкт підприємництва вважається створеним з моменту винесення рішення виконкому про державну реєстрацію, а не з моменту внесення в Єдиний державний реєстр. Точне визначення моменту державної реєстрації має більше практичне значення, тому що якщо після винесення рішення органу, що реєструє, але до відображення цього факту в державному реєстрі, суб'єкт приступив до здійснення підприємницької діяльності, його дії не можна визнати незаконними. Думаємо, що в цьому випадку немає підстав для залучення до адміністративної відповідальності за здійснення підприємницької діяльності без державної реєстрації (ст. 164 КпАП).
На підтвердження реєстрації орган, що реєструє, видає свідоцтво про державну реєстрацію (оригінал і три копії) (п. 12 Положення про державну реєстрацію). На наш погляд, свідоцтво про державну реєстрацію не є "дозвільним" документом на зайняття підприємницькою діяльністю, воно лише доводить факт державної реєстрації. Думаємо, що змінений зміст правових норм, що допускають нині видачу дубліката свідоцтва про державну реєстрацію при дотриманні певної процедури (пункти 29-31 даного Положення), більше відповідає функціональній ролі свідоцтва про держреєстрації, чим існуюча раніше практика, що сприймала відсутність у правових нормах вказівки на видачу дубліката свідоцтва про державну реєстрацію як заборону[2].
Відмова органа, що реєструє, у державній реєстрації може бути оскаржений у судовому порядку, а порушення строків реєстрації надає право залучити його до відповідальності.
Структурні підрозділи українських суб'єктів підприємництва, будучи суб'єктами господарювання, не є самостійними юридичними особами й у цей час не підлягають державній реєстрації. Як вказувалося, інформація про наявність філій, відділень, представництв вноситься в реєстраційну картку й на її підставі - у Єдиний державний реєстр. Ці дані повинні обновлятися, і тому при створенні або ліквідації таких структурних підрозділів організація зобов'язано повідомити орган, що реєструє про внесення змін до державного реєстру (п. 18 Положення про державну реєстрацію).
3. Реорганізація господарських товариств
3.1 Реорганізація господарських товариств шляхом злиття, приєднання, розподілу, виділення, приєднання
Злиття – це форма реорганізації, при якій припиняють існування два або більш суб'єкта господарювання - юридичних осіб, а їх майно (права й обов'язки) переходять до знову створеного єдиного суб'єкта господарювання.
Приєднання – це форма реорганізації, при якій припиняється існування однієї юридичної особи, а її майно (права й обов'язку) переходить до вже існуючої юридичної особи - правонаступникові.
Чинне законодавство України не визначає порядок здійснення реорганізації шляхом злиття або приєднання, що особливо актуально для комерційних організацій. В Україні Положенням про порядок реєстрації випуску акцій і інформації про їхню емісію під час реорганізації суспільств від 30 грудня 1998 р. визначений порядок злиття й поділу тільки для акціонерних товариств. З обліком особливостей, що мають місце, він може застосовуватися за аналогією при реорганізації шляхом злиття або приєднання суб'єктів інших організаційно-правових форм.
Злиття комерційних організацій, як і приєднання, визнане антимонопольним законодавствам видом економічної концентрації, тому що в результаті цього може збільшитися капітал, фінансова міць підприємства, відбувається укрупнення суб'єктів підприємництва. Це може суттєво впливати на монополізацію ринків певних товарів, територій, обмежувати конкуренцію. Тому однією з головних умов здійснення як злиття, так і приєднання є згода органів Антимонопольного комітету, що передбачене антимонопольним законодавством.
Злиття й приєднання мають і відмітні риси. По-перше, їх відрізняє кількість осіб, що припиняють своє існування. При злитті припиняють існування дві й більш юридичні особи, а при приєднанні - тільки одна, яка приєднується. У цьому випадку відбувається свого роду поглинання, що характерно для ринкової економіки, коли слабкий поглинається більш економічно сильним суб'єктом господарювання[4].
