По-друге, вони різниться способом створення юридичної особи - правонаступника. При злитті воно засновується споконвічно й починає господарську діяльність на основі майна, отриманого від підприємств, що злилися. При приєднанні правонаступник не засновується споконвічно, він уже існує й продовжує діяльність на основі майна, збільшеного на розмір активів і пасивів особи, що влилася.
Зазначені відмінності злиття й приєднання істотні й тому чи навряд можна погодитися з висловленим у літературі судженням, що приєднання є часткою случаємо злиття.
Виділення й поділ є протилежностями злиття й приєднання.
Виділення – це форма реорганізації, при якій зі складу існуючої організації виділяється одна або кілька організацій з передачею майна (прав і обов'язків) згідно з розділювальним балансом.
Поділ можна визначити як форму реорганізації, при якій припиняється існування юридичної особи, а на його базі створюються дві й більш юридичні особи з передачею майна (прав і обов'язків) згідно з розділювальним балансом.
Не можна погодитися з визначенням поділу як ліквідації підприємства (об'єднання) з одночасним створенням на його базі двох і більш нових самостійних підприємств (п. 2.1 Положення про порядок роздягнула підприємств і об'єднань і виділенні з них структурних підрозділі й одиниць). Таке визначення суперечить сутності поділу суб'єкта як форми його реорганізації з обов'язковим переходом майна до правонаступників відповідно до розділювального балансу (ч. 6 ст. 34 Закону України "Про підприємства в Україні"). Таким чином, необґрунтовано ототожнюється реорганізація із властивим їй правонаступництвом прав і обов'язків і ліквідація, якій це не властиво.
У цей час в Україні порядок поділу встановлений підзаконними нормативними актами: для державних підприємств і для підприємств, об'єднань, господарчих товариств, частка держави яких у статутному фонді становить 75 і більш відсотків, - Положенням про порядок роздягнула підприємств і об'єднань і виділенні з них структурних підрозділів і одиниць; для акціонерних товариств - Положенням про порядок реєстрації випуску акцій і інформації про їхню емісію під час реорганізації товариств, що згадувалися раніше.
Кожний зі створених у результаті поділу суб'єктів господарювання не може відповідати одночасно двом умовам: мати організаційно-правову форму й назву розділюваної організації. При цьому господарюючий суб'єкт, який реорганізовується шляхом поділу, припиняє своє існування.
Поділ і виділення як способи реорганізації подібні тим, що в обох випадках створюється нове підприємство. Відрізняються поділ і виділення тим, що, по-перше, при виділенні досить створення однієї юридичної особи, а при поділі створюється не менш двох нових осіб, по-друге, при виділенні суб'єкт господарювання, що реорганізовується не припиняє свого існування - він і далі здійснює підприємницьку діяльність, зменшується лише розмір його майна, а при поділі особа, що реорганізовується припиняє існування й на її майновій базі створюються нові, що не існували до цього суб'єкти господарювання.
Слід підкреслити, що виділення нових підприємств зі складу державних було одним зі способів створення нових суб'єктів підприємництва. Вони могли створюватися на майновій базі одного або декількох структурних підрозділів підприємства або об'єднання за рішенням їх трудових колективів і за згодою власника (ст. 5 Закону України "Про підприємства в Україні")[6].
У цей час ця норма вимагає уточнень. Рішення трудового колективу за згодою власника повинне бути закріплене в якості підстави для виділення зі складу тільки державного, комунального підприємства або зі складу підприємства, створеного при приватизації державного майна, у якому частка участі держави або місцевої ради народних депутатів становить більш 50 відсотків. В інших випадках питання реорганізації повинні вирішуватися власником або уповноваженим ним органом. Таке уточнення зазначеної норми дозволить погодити її з нормою ч. 3 ст. 15 Закону України "Про підприємства в Україні", що визначила права трудового колективу підприємства.
Реорганізація шляхом поділу або виділення може бути добровільною або примусовою. Згідно зі ст. 16 Закону України "Про обмеження монополізму й недопущенні несумлінної конкуренції в підприємницькій діяльності" від 18 лютого 1992 р. примусовий поділ допускається при зловживанні суб'єктом господарювання монопольним становищем на ринку. У цих випадках рішення приймає антимонопольний орган, але воно не є рішенням про реорганізацію підприємств, а виступає підставою для її здійснення. Разом з тим, захищаючи інтереси підприємства, законодавство передбачає випадки, коли примусовий поділ не допускається (ч. 2 ст.16 Закону).
Суб'єкт підприємництва вибирає самостійно, які заходи дозволять усунути його монопольне становище на ринку, у тому числі й реорганізацію.
Однак збереження монопольного становища після закінчення встановленого строку (який не може бути менше шести місяців) надає право антимонопольному органу звернутися до суду з вимогою примусового поділу господарюючого суб'єкта (ч. 3 ст. 16 Закону).
Чинні законодавчі акти не визначають чітку послідовність дій при поділі, що викликає на практиці деякі труднощі. Так, не встановлені вимоги до складання розділювального балансу, який названий підставою передачі майнових прав і обов'язків реорганізованого підприємства (ч. 6 ст. 34 Закону України "Про підприємства в Україні"),відсутні які або вимоги до способу роздягнула майнових прав і обов'язків. Зокрема , з норм законодавства незрозуміло, чи повинні борги ділитися пропорційно переданим майновим активам або розділ активів і пасивів може здійснюватися на розсуд осіб, що підписують розділювальний баланс; чи може цей документ, при наявності розбіжностей по порядку поділу, оскаржуватися в суду, якщо може, то ким? Зазначені прогалини дозволяють сьогодні зловживати правом на реорганізацію, коли поділ або виділення здійснюються для того, щоб уникнути примусового банкрутства, відповідальності перед кредиторами і т.д. Тому в законодавстві слід передбачити чіткі вимоги до способу поділу, зокрема положення про те, що боргові зобов'язання повинні ділитися пропорційно переданому обсягу майна[8].
Перетворення, поряд із традиційними способами реорганізації - злиттям, виділенням, поділом, приєднанням, уперше знайшло відбиття в законах СРСР "Про державне підприємство (об'єднання)" від 30 червня 1987 р. (ст. 23) і "Про підприємства в СРСР" від 4 червня 1990 р.
У науковій літературі висловлені різні судження відносно того, чи є перетворення способом реорганізації. Переважає точка зору, згідно з якою перетворення - це спосіб (форма) реорганізації. Однак є й інші думки. Так, В. С. Мартемянов уважає, що створення підприємства шляхом перетворення одного в інше на основі перетворення форми власності не належить до звичайної реорганізації. В той же час він допускає можливість визнати спеціальним видом реорганізації перетворення державної власності в ході приватизації. Говорячи про форми реорганізації, В. Залеський у певній мері підтримує В. С. Мартемянова: "Перетворення стоїть дещо особняком: по суті тут відсутнє правонаступництво, залишається існувати той самий суб'єкт цивільного обороту, що змінив лише внутрішню структуру".
Така розбіжність у думках пов'язане з відсутністю в законодавстві чіткого визначення перетворення як способу реорганізації, і зокрема вказівки на те, що саме повинне змінитися в статусі організації, щоб реорганізація відбувалася шляхом перетворення.
В. У Лаптєв зв'язує перетворення тільки зі зміною організаційно-правової форми підприємства. В. С. Щербина думає, що перетворення має місце при зміні форми власності майна підприємства. Разом з тим у книзі "Господарське право України" він зв'язує перетворення підприємства зі зміною форми власності (наприклад, державної на колективну) і зміною його організаційно-правової форми.
Л. Т. Єфімова зв'язує перетворення зі зміною форми власності або організаційно-правової форми підприємства. Висловлена думка, що при перетворенні юридична особа одного виду "перетворюється" у юридичну особу іншого виду, тобто відбувається зміна організаційно-правової форми".
Перетворення як спосіб реорганізації широко застосовується в процесі приватизації державного майна. При цьому є певні особливості, що дозволило О. М. Винник обґрунтовано виділити перетворення державних підприємств як спеціального процесу реорганізації.
Представляється, що саме зміна форми власності при перетворенні господарюючих суб'єктів у процесі приватизації певним чином вплинуло на те, що перетворення найчастіше зв'язується зі зміною форми власності. Однак чи навряд це є головною відмітною ознакою перетворення. При перехід до економічних відносин ринкового типу дійсно переслідувалася мета демонополізувати державну власність на засоби виробництва. Проте ця мета досягалася в першу чергу шляхом створення суб'єктів господарювання, відмінних від державних. Вони мали суттєво інші організаційно-правові особливості, які визначалися різним правовим режимом майна. Разом з тим у цих випадках зміна форми власності на майно було не причиною, а наслідком зміни організаційно-правової форми суб'єкта господарювання. І тому при перетворенні форма власності на майно може, але не обов'язково повинна змінюватися. У той же час збереження форми власності на майно не завжди свідчить про відсутність перетворення суб'єкта господарювання.
Якщо зв'язувати перетворення тільки зі зміною форми власності, то збереження колективної форми власності при реорганізації ЗАТ у ТОВ, кооператив, повне товариство і т.д. не повинне вважатися перетворенням, що нелогічно, тому що в наявності зміна правової форми організації зазначених суб'єктів, їх внутрішньої структури, обсягу відповідальності і т.д.
Таким чином, визнання зміни форми власності визначальною рисою перетворення приводить до необґрунтованого звуження поняття перетворення як способу реорганізації. Якщо зв'язувати перетворення зі зміною виду юридичної особи, то тільки перетворення комерційної організації в некомерційну буде перетворенням і, отже, поняття перетворення ще більш звужується[10].
Вищевикладене, на нашу думку, дозволяє вважати зміну форми власності на майно приватним випадком, а не відмітною рисою перетворення як форми реорганізації. У той же час зміна організаційно- правової форми колективного суб'єкта господарювання завжди є перетворенням.
У правових нормах України і юридичній літературі зміна виду акціонерного товариства - закритого або відкритого - визнається перетворенням. Так, ст. 25 Закону України "Про господарчі товариства" від 19 вересня 1991 р. вказує, що закрите акціонерне товариство може бути реорганізоване у відкрите. Порядок перетворення акціонерного товариства визначений Положенням про реєстрацію випуску акцій при реорганізації від 30 грудня 1998 р. Тому що закон не містить яких-небудь заборон, то, на думку В. С. Щербини, і відкрите акціонерне товариство може бути реорганізоване (перетворене) у закрите.
Іншої думки із приводу зміни виду акціонерного товариства дотримується В. В. Лаптєв. Він зауважує, що, хоча на практиці при зміні типу акціонерного товариства звичайно використовують термін "перетворення", у дійсності тут немає перетворення як форми реорганізації, а має місце зміна типу товариства, оскільки відкриті й закриті товариства являють собою різні види (типи) єдиної організаційно-правовий форма - акціонерного товариства.
Законом не встановлені граничні строки здійснення реорганізаційних процедур для всіх форм (способів) реорганізації, за винятком примусової реорганізації. Разом з тим ч. 4 ст. 34 Закону України "Про підприємства в Україні" від 27 березня 1991 р. моментом припинення підприємства як при ліквідації, так і при реорганізації встановлює момент його виключення з Єдиного державного реєстру. Таке ігнорування особливостей припинення підприємства шляхом його реорганізації веде до того, що до виключення з державного реєстру реорганізованого підприємства де-юре існують паралельно реорганізоване й створені в результаті реорганізації підприємства.
