Договор может быть как реальным, так и консенсуальным. Например, договор между двумя гражданами, заключаемый на исход футбольного матча, на основании общего правила п. 1 ст. 433 ГК РФ и ввиду отсутствия каких-либо специальных норм будет консенсуальным. Договор, заключаемый между организатором игр в казино и посетителями, на основании п. 2 ст. 433 ГК будет реальным, поскольку согласно п. 3 ст. 4 Закона об азартных играх совершение ставки является обязательным условием участия в игре. Достижения соглашения между участником и организатором в данном случае недостаточно; моментом заключения договора является момент совершения участником ставки.
Возмездностъ договора о проведении игр обусловлена тем, что имущественному предоставлению одной стороны (ставке игрока) корреспондирует встречное предоставление шансов на материальное предоставление в виде выигрыша со стороны организатора игр. Разумеется, вероятность выигрыша не всегда воплощается в действительность. Но и она обладает определенной ценностью, равной математическому ожиданию выигрыша, может быть исчислена в денежном выражении и, следовательно, также имеет имущественный характер. И как раз по той причине, что в таком договоре присутствует не само встречное предоставление, а лишь вероятность его, этот договор принято относить к так называемым рисковым (алеаторным) договорам.
А. В. Матин в этой связи делает любопытный вывод, что имущество, переданное во исполнение обязательства из игры или пари ни при каких условиях не может быть истребовано обратно; за него, а также за убытки, возникшие от исполнения такого обязательства, не должна уплачиваться компенсация, если иное не предусмотрено законом. Имущество, полученное выигравшим участником или организатором в виде ставки по игре или пари (выигрыш), есть предмет обязательства, т. е. имущество, переданное по экономически достаточному и юридически действительному основанию, которое не может рассматриваться как предмет неосновательного обогащения[4].
Договор заключается как в устной, так и письменной форме, которая может состоять в передаче лотерейного билета, квитанции или каких-либо других документов, а также иным способом. В сущности никаких специальных требований к этому виду договоров гражданское законодательство не устанавливает. В каждом конкретном случае порядок заключения договора определяется организаторами самостоятельно в правилах проведения игр. Однако предложение о заключении договора должно содержать существенные условия, которые определены ГК РФ. К таким условиям относятся: срок проведения игр, порядок определения выигрыша, размер выигрыша. При отсутствии какого-либо из этих условий сделанное предложение не может рассматриваться как оферта. Единственным существенным условием договора о проведении игр, сторонами которого выступают исключительно участники, является условие о его предмете.
Цена не отнесена законом к существенным условиям этого договора, однако в подавляющем большинстве случаев цена выступает в качестве его существенного условия, поскольку необходимость ее согласования возникает по воле сторон.
Большинство авторов сходятся во мнении, что рассматриваемый договор является условной сделкой, поскольку возникновение прав и обязанностей зависит не только от факта заключения сделки, но и от наступления положительного результата игры (выигрыша) хотя бы одной из сторон.
Расходятся мнения по поводу публичного характера сделки. По мнению одних авторов, она носит публичный характер, за исключением случаев, когда соглашения заключаются между двумя или несколькими участниками игры или пари без участия профессионального организатора. Другие считают, что это не так, поскольку предпринимательская деятельность организатора игры не может быть сведена к продаже товаров, выполнению работ и оказанию услуг, что необходимо в силу ст. 426 ГК РФ.
В сущности, вопрос сводится к тому, является ли договор о проведении игр договором оказания услуг. Это сфера применения методов логики. Чтобы разобраться в вопросе принадлежности одного понятия к другому, определить, является ли одно из них родовым для другого, необходимо, как всегда, определиться с терминологией.
Как следует из п. 1 ст. 779, договор возмездного оказания услуг – это договор, в силу которого исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
В чем состоит деятельность организатора игр? Собственно говоря, он предлагает неопределенному кругу лиц заключить договор проведения игры или пари, что является публичной офертой. Это черта договора оказания услуг. Можно также утверждать, что организатор игр совершает определенные действия по заданию заказчика, т. е. игрока. Однако заказчик не несет обязанности оплатить эти действия. По всем признакам получается, что договор проведения игр и пари является договором безвозмездного оказания услуг.
Складывается парадоксальная ситуация. Согласно п. 1 ст. 426 ГК РФ, публичным признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий обязанности, в частности, по оказанию услуг. Сомнений в том, что юридическое лицо – организатор игр является коммерческой организацией, не возникает. Далее, как было выяснено выше, организатор игр берет на себя обязательство по оказанию услуг. Но как следует из текста статьи, такие услуги не обязательно должны быть возмездными. Следовательно, организатор игр – это коммерческая организация, оказывающая безвозмездные услуги.
Из всего этого можно сделать вывод, что договор о проведении игр является публичным договором. Между тем рассматриваемое соглашение, очевидно, является самостоятельным типом гражданско-правового договора и регулируется не нормами о возмездном оказании услуг, а ст. 1062 и 1063 ГК, т.е. публичным он не является. В то же время этот договор в большинстве случаев является договором присоединения (ст. 428 ГК).
Субъектами имущественных отношений в сфере игорного бизнеса являются организаторы и участники азартных игр (пари). В соответствии с п. 1 ст. 1063 ГК организатором азартной игры или пари может выступать Российская Федерация, ее субъекты, муниципальные образования, а также предприниматели (индивидуальные или коллективные), получившие от уполномоченного государственного или муниципального органа соответствующую лицензию. Игроком (участником пари) может быть любое дееспособное физическое лицо.
В большинстве случаев организатор участвует в игре или пари на равных с остальными игроками, т. е. так же, как и они, рискует проиграть. Термин «организатор игры или пари» говорит не об особом положении этого лица в обязательстве из договора, а о специфике его предпринимательской деятельности. В отличие от обычного игрока организатор вправе содержать игорное заведение (казино, тотализатор, букмекерскую контору, зал игровых автоматов etc.) и заниматься игорным бизнесом. Любая деятельность по организации игр или пари, осуществляемая частными лицами, подлежит обязательному лицензированию.
Для организации и проведения игр в игорных зонах необходимо получить специальное разрешение, которое выдается компетентным государственным органом – органом управления игорной зоной. Для организации и проведения игр в букмекерских конторах и на тотализаторе, необходимо иметь лицензию (п. 2 ст. 4 Закона об азартных играх).
В соответствии с Законом о лотерее, организатор лотереи – Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование или созданное в соответствии с законодательством РФ, имеющее место нахождения в РФ и получившее в соответствии с Законом о лотереях право на проведение лотереи юридическое лицо. Организатор лотереи проводит лотерею непосредственно или через оператора лотереи посредством заключения с ним договора (контракта) и несет ответственность перед участниками лотереи за исполнение своих обязательств по договору (контракту). Граждане и индивидуальные предприниматели, как видно, не могут быть организаторами лотереи. Для организации и проведения лотерей также нужно получить разрешение.
Участник азартной игры – физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры. В соответствии с п. 2 ст. 7 Закона об азартных играх, посетителями игорного заведения не могут являться лица, не достигшие возраста восемнадцати лет. Причем в этом случае законодатель говорит не о совершеннолетии, и из этого следует, что даже эмансипированные в соответствии с законодательством граждане не могут быть участниками таких игр.
Участник лотереи – лицо, обладающее правом на участие в розыгрыше призового фонда лотереи на основании заключенного с организатором лотереи договора. То есть, по общему правилу, участником лотереи может быть любой субъект гражданского права. Исключение составят лица со специальной или целевой правоспособностью. Те же правила можно, пожалуй, применить и к участникам игр, не имеющих организатора.
Объектами правоотношений, возникающих из проведения игр и пари, являются вещи и вообще материальные блага, получаемые одним или несколькими участниками в виде выигрыша. В этой связи Закон об азартных играх указывает, что выигрыш – денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры. Закон о лотерее определяет выигрыш как часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи. Соответственно, объектом обязательств из азартных игр, проводимых в казино, залах игровых автоматов, в букмекерских конторах и на тотализаторе, может являться любое имущество, тогда как объектом обязательств из проведения лотерей могут являться только деньги.
Содержание правоотношений по проведению игр и пари составляют права и обязанности их сторон. Для начала рассмотрим обязательства, субъектный состав которых образуют организаторы и участники.
В таких правовых конструкциях еще до возникновения обязательства организатор несет ряд обязанностей, непосредственно связанных с содержанием самого обязательства. В силу п. 3 ст. 1063 ГК РФ предложение о заключении договора, которое организатор адресует потенциальным участникам, должно включать условия о сроке проведения игр, размере выигрыша и порядке его определения. Согласно п. 4 ст. 6 Закона об азартных играх, организатор игр, проводимых в букмекерских конторах и на тотализаторе, обязан обеспечить личную безопасность всех лиц, находящихся в игорном заведении, в том числе, участников игр.
Кроме того, договоры, лежащие в основе обязательств такого подвида, носят по общему правилу односторонний характер. С момента их заключения – совершения участником ставки или приобретения лотерейного билета – участник не несет каких-либо обязанностей по отношению к организатору, а обладает лишь правом требования выплаты ему выигрыша в случае наступления положительного для него результата игры. Организатор, напротив, обязан выплатить выигрыш и не имеет прав требования по отношению к участнику. При этом следует учитывать, что содержание обязательств из игр, проводимых в казино, в залах игровых автоматов, в букмекерских конторах и на тотализаторе, может дополняться договором на основании правил посещения игорного заведения, которые организатор вправе установить самостоятельно (п. 3 ст. 7 Закона об азартных играх).
Основными обязанностями организатора, возникающими непосредственно из договора о проведении игр, являются обязанность провести игру в срок и обязанность победившему участнику выигрыш в согласованных форме и размере. Если точный размер выигрыша заранее неизвестен, после наступления результата игры организатор обязан его определить в порядке, установленном договором о проведении игры.
