Таким образом, при повторности в сочетании кража - грабеж максимальное наказание составляет до б лет лишения свободы, а при сочетании грабеж - кража - до 4 лет лишения свободы. Такая большая разница (в 1,5 раза) вряд ли может быть признана обоснованной. Ведь выбор способа хищения может быть обусловлен не уменьшением опасности личности, а ситуационно складывающейся обстановкой.
Можно предположить, что законодатель руководствовался таким принципом,
что если степень общественной опасности преступлений идет по нарастающей, то ответственность усиливается, если по убывающей - не усиливается. Тогда как объяснить, что если, например, вымогательству предшествовала кража, то максимальное наказание составит не более 10 лет лишения свободы, а если вымогательству предшествовал более опасный разбой, то максимальное наказание также составит не более 10 лет лишения свободы?
Однородная повторность различных по способу хищений имущества
квалифицируется и наказывается по совокупности преступлений. Однако если похищаются специфические предметы (оружие, радиоактивные материалы, наркотические средства и др.), то повторность их хищения, например, в сочетании кража - грабеж не образует совокупности, а будет рассматриваться как одновидовая тождественная повторностъ: кража и грабеж признаны преступлением одного вида.
Обратим внимание на употребление признака повторности в составе хищения огнестрельного оружия, боеприпасов или взрывчатых веществ (ст. 294 УК). В этом составе признак повторности (ч. 3) усиливает уголовную ответственность за хищение огнестрельного оружия любыми способами, кроме разбоя или вымогательства, поскольку ответственность за хищение путем разбоя или вымогательства предусмотрена ч. 4 ст. 294 УК. То есть законодательно не усилена ответственность за повторное хищение наиболее опасными из всех способов, в то время как за повторное хищение наименее опасным способом (путем кражи), максимальное наказание возрастает с 7 лет (ч. 1) до 12 лет лишения свободы (ч. 3), что всего лишь на 3 года меньше максимума за хищение путем разбоя (ч. 4), то есть максимума ответственности по ст. 294 УК (15 лет лишения свободы).
В связи с рассматриваемой статьей следует указать еще на два обстоятельства. Вряд ли следует объяснять огромнейшую разницу между гласностью оружия массового поражения и опасностью огнестрельного оружия. Между тем. по СТ. 294 УК равно наказуемы две кражи пистолетов и две кражи ядерных или химических бомб. Или чем обосновать, что хищение оружия массового поражения путем грабежа наказуемо менее строго, чем хищение охотничьего оружия путем вымогательства? Кроме того, ч. 4 устанавливает. в частности, ответственность за действия, предусмотренные ч. 3 этой статьи, совершенные путем разбоя или вымогательства. Часть 3. в свою очередь, устанавливает ответственность, в том числе и за повторное совершение действий, указанных в ч. 1 этой статьи, то есть за хищение огнестрельного оружия, например, путем кражи. Таким образом, подставив значение описанных в каждой из частей действий, мы получаем предусмотренную законом нелепость следующего вида: повторное хищение огнестрельного оружия путем кражи, совершенное путем разбоя пли вымогательства.
Как известно, законодатель при формулировании квалифицированных составов преступлений использует родственные, но различно обозначенные признаки, что порождает дополнительные трудности не только в связи с установлением мало обоснованной конкуренции уголовно-правовых норм, но и при правовой оценке повторности. Так, п. 7ч. 2 ст. 147 УК предусматривает ответственность за умышленное причинение тяжкого телесного повреждения из хулиганских побуждений. По сути данное преступление представляет собой хулиганство, сопряженное с причинением тяжкого телесного повреждения, однако юридически оно не считается хулиганством. В результате совершение простого хулиганства лицом, ранее совершившим предусмотренное а. 7 ч. 2 ст. 147 УК преступление, будет считаться повторным, как и учиненное лицом, которое ранее совершило убийство из хулиганских побуждений (п. 13 ч. 2 ст. 139 УК). Указанные действия будут квалифицированы по ч. 1 ст. 339 УК именно как простое хулиганство (основной состав). Так, стремление усилить ответственность путем перенесения акцента на повышенную охрану более ценного объекта. Фактически приводит к ослаблению ответственности за повторение преступлений. Вполне очевидно, что виновный в причинении тяжких телесных повреждений или в убийстве из хулиганских побуждений и после совершивший простое хулиганство, подлежит более строгой ответственности за второй случай хулиганских действий, чем лицо, которое дважды совершило простое хулиганство.
Не менее проблемной является ситуация и с таким квалифицирующим признаком, как причинение тяжких телесных повреждений. Повторное причинение тяжкого вреда здоровью согласно ч. 3 ст. 147 УК влечет наказание в виде лишения свободы на срок от 5 до 15 лет, то есть по степени общественной опасности почти равно простому убийству. Между тем в определенных случаях лицо, ранее фактически причинившее тяжкое телесное повреждение и вновь причинившее такой же вред, юридически будет считаться причинившим тяжкое телесное повреждение впервые и будет подлежать ответственности по ч. 1 ст. 147 УК. Подобное предположение кажется невероятным. Допустим, что вначале лицо совершило разбой с причинением тяжкого телесного повреждения. Ответственность за это преступление предусмотрена ч. 3 ст. 207 УК. В ч. 3 ст. 147 УК прямо указано, что причинение тяжкого телесного повреждения считается повторным, если ранее лицо совершило «деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи», то есть ст. 147, но не ст. 207 УК. Как отмечалось в литературе, причинивший тяжкий вред здоровью в процессе разбоя, «был судим (или будет судим) за разбой и по всем учетам будет значиться как судимый за разбой».
Можно возразить, что в ст. 147 УК говорится э причинении тяжкого телесного повреждения и потому не имеет значения, в какой статье указано данное преступление. На такое рассуждение нас наталкивает аналогия с квалификацией убийства, совершенного лицом, ранее совершившим убийство. В соответствии с п. 20 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь 17 декабря 2002 г. №9 повторным признается убийство, если ему предшествовало совершение преступления, составной частью которого являлось убийство (например, убийство работника милиции - ст. 362 УК, террористический акт - ВТ. 359 УК и др.). В отношении аналогичного разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации А. Вершинин сделал заключение, что Пленум вышел за пределы своей компетенции. Отметим, что Пленум дал разъяснение в соответствии со здравым смыслом и духом закона, однако ч. 2 ст. 3 УК обязывает чтить букву закона: «Нормы Кодекса подлежат строгому толкованию. Применение уголовного закона по аналогии не допускается». Думается, что законодатель не имеет права ставить правоприменителя перед выбором между духом и буквой закона.
Если применительно к причинению тяжкого телесного повреждения в процессе разбоя совпадают хотя бы названия признаваемых повторными деяний, то даже такого совпадения нет, когда речь идет о преступлениях, квалифицирующим признаком которых является насилие, опасное для жизни или здоровья. Данный признак, по мнению большинства ученых и практиков, включает в себя причинение тяжкого телесного повреждения. Что в таком случае является правовым основанием для признания последующего причинения тяжкого телесного повреждения повторным? В качестве выхода из подобной же правовой коллизии предлагается вменять совокупность преступлений, чтобы в последующем можно было вменить признак повторности. Так появляется несправедливое двойное усиление ответственности.
Еще одна проблема - возможность или, скорее, невозможность учета повторности совершения преступления применительно к составным преступлениям. Если повторно совершено посягательство на основной объект, то повторность будет учтена. Но как быть, если преступление против основного объекта совершено впервые, а ранее лицо уже совершило посягательство на дополнительный объект? Ведь составное преступление в этом случае не будет считаться повторным. И на каком основании будет усилена ответственность за последующее повторное посягательство на дополнительный объект, если в соответствующем однообъектном преступлении предусмотрена квалифицирующая повторность?
Применительно к составным преступлениям есть и еще один вопрос. Однородная повторность в этих преступлениях связывается с однородностью основного объекта, а возможная квалифицирующая повторность дополнительного объекта игнорируется. Так, если разбою с причинением тяжких телесных повреждений предшествует кража, то разбой считается совершенным повторно. Но если такому же разбою предшествовало причинение тяжкого телесного повреждения, го разбой не считается повторным, хотя вполне очевидно, сочетание каких преступления является более общественно опасным. Возражение, что предшествующее разбою причинение тяжкого телесного повреждения будет усиливать наказание по совокупности преступлений. - аргумент весьма слабый, если не забывать о повторности, сопряженной с осуждением за ранее совершенное преступление.
Аналогичная проблема существует и применительно к многообъктным преступлениям, не являющимся составными. Например, сокрытие банкротства индивидуальным предпринимателем путем подделки документов квалифицируется только по ст. 239 УК. Подделка документов в этом случае не требует дополнительной квалификации по ст. 380 УК за подделку документов. Но если ранее это лицо совершило подделку документов, то повторение такого действия должно влечь усиление ответственности за повторность по ч. 2 ст. 380 УК. Однако такое усиление не может быть осуществлено в рамках ст. 239 УК, поскольку в ней вообще нет квалифицирующей повторности.
Выделение повторности преступлений, не образующих совокупности, сделано, в том числе и для учета при квалификации стадий преступления и соучастия в преступлении. Однако такое выделение оказалось весьма далеким от совершенства.
Обратим внимание на регламентацию разновидности данной повторности, а именно: совершение в одном, случае оконченного, а в другом неоконченного такого же преступления. Определенное обоснование выделения самостоятельной квалификации подобных случаев может быть сделано путем ссылки на дополнительное включение в квалификацию неоконченного преступления соответствующих норм Общей части УК, что делает преступления юридически не тождественными. А как быть, если оба преступления не окончены? Подобная ситуация в законе не прописана. Очевидно, такие случаи следует квалифицировать соответственно как приготовление к совершению преступления повторно или как покушение на повторное совершение преступления. Но такая квалификация означает, что второе преступление прервано на стадии приготовления или покушения, и совершенно не указывает стадию первого преступления. Кроме того, сами стадии неоконченного преступления могут также различаться, что должно было бы отражаться в квалификации, если следовать логике выделения данного вида повторности, поскольку приготовление и покушение юридически не тождественны, и более того, каждое из них является полноценным самостоятельным основанием ответственности. Но тогда и совершение двух неоконченных преступлений следовало бы считать повторностью преступлений, не образующих совокупности, и квалифицировать содеянное соответственно как приготовление к преступлению и покушение на повторное совершение преступления.
Подобные проблемы возникают и при квалификации повторности преступлений, не образующих совокупности, когда в одном случае лицо является исполнителем преступления, а в другом - иным соучастником такого же преступления. Случаи, когда в обоих преступлениях лицо являлось иным соучастником такого же преступления, в законе не прописаны. Роль виновного в совершении преступления может выражаться как в незначительном пособничестве, так и в организации преступления. Ни юридически, ни фактически такие случаи не являются тождественными. Руководствуясь необходимостью учитывать при квалификации степень опасности различных стадий и соучастия, надо было бы и в случае соучастия в двух преступлениях давать не просто часть вторую по признаку повторности со ссылкой на соучастие, а часть первую и статью Общей части о соучастии и по совокупности часть вторую и статью Общей части о соучастии с указанием различных частей статьи о соучастии.
