7. Стороны перед их заключением должны преследовать деловую цель;
8. Сегодня правоприменение идет по пути признания сделок РЕПО притворными.
На основе выше указанных выводов целесообразно вынести следующие предложения:
1. Требуется признание сделок РЕПО в качестве способа обеспечения исполнения обязательств. Для этого необходимо внести нормы в Налоговый Кодекс РФ, согласно которым они будут признаны в качестве таковых;
2. Требуется соотношение гражданского законодательства и налогового: фидуциарного залога и сделок РЕПО соответственно;
3. Кажется более верным урегулировать данные сделки отдельным параграфом ГК РФ в гл.23, так как прежде всего РЕПО представляет собой довольно сильный механизм обеспечения.
2.3 Товарная неустойка
«Товарная неустойка представляет собой дополнительное обязательство, в силу которого должник обязуется передать в собственность кредитора по обеспеченному данной неустойкой обязательству имущество».[64]
Товарная неустойка в самом своем названии содержит принципиальные различия от классической неустойки. Традиционная неустойка взимается в деньгах, а товарная – в денежном эквиваленте. «Возможность выражения неустойки в иных, нежели денежной, формах достаточно давно привлекает внимание как исследователей, так и практикующих юристов».[65] Товарную неустойку можно считать способом обеспечения исполнения обязательств, непоименованным в ГК РФ, в силу которого должник обязуется передать кредитору определенное количество товара или иного материального блага в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. В действующем ГК РФ неустойка раскрыта через понятие «денежной суммы». Товарная же неустойка пребывает сейчас в неустойчивом состоянии: участники правореализации не отказались от нее, однако законодатель по неведомым причинам не стал вводить ее в систему способов обеспечения. «Подходы к пониманию конструкции «товарной неустойки, которые установились в нашей судебной практике ориентированы, скорей, на буквальное толкование и понимание текста закона, не могут не обратить на себя внимание. Отечественные суды со странной целеустремленностью продолжают придерживаться принципа «чего нет в ГК – того не может быть.[66] Товарную неустойку постигла непонятная судьба: она оказалась выброшена из гражданских кодификаций 1964 и 1994 годов, заслужила отрицание судами, «которые рассматривают соглашения о товарной неустойке как ничтожные сделки» Суды даже не рассматривают возможность того, что товарная неустойка может быть самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств. Однако участники гражданского оборота, цивилисты не стремятся так категорично и необоснованно отказываться от идеи товарной неустойки. «Весьма любопытный гражданско-правовой механизм оказался под угрозой забвения».[67]
Первая проблема применения данной конструкции заключается в ассоциации «неустойки» с «денежной суммой». Савиньи Ф.К. замечал, что в качестве неустойки «обыкновенно выговаривается известная сумма денег, но и другие вещи могут быть предметом неустойки».[68] Хохлов В.А. отказывается от возможности использования неустойки в неденежном выражении: ст.330 ГК РФ императивно определила природу неустойки.[69] Этого же мнения придерживается Гонгало Б.М.[70]
Товарная неустойка – понятие условное. И использование ее не подменяет природы традиционной неустойки. Дело заключается в терминологическом аналоге.
Гонгало считает, что товарную неустойку следует относить к соглашению об отступном, если стороны договорились о том, что передача вещи прекращает обязательство.71 С мнением столь авторитетного исследователя трудно не согласиться, но можно и поспорить. Условие о товарной неустойке не всегда стремится к отступному. Если неисправный должник обязался поставить дополнительные товары наряду с не предоставленными, то данное соглашение можно охарактеризовать, скорей, как меру ответственности, что как раз и есть неустойка, имеющая неденежное выражение. Отступное же не является мерой ответственности, оно не возлагает на должника дополнительной обязанности.[71]
Принципиальных теоретических препятствий для использования товарной неустойки нет. Товарная неустойка соответствует признакам способов обеспечения исполнения обязательств и не запрещена законодательством. Устанавливается по соглашению сторон. Предусматривает имущественные последствия, наделяет кредитора правом получить от должника товары за нарушение им своего обязательства.
Однако товарная неустойка не получила какого-либо практического распространения. Субъекты гражданских правоотношений не рискуют использовать механизмы, не предусмотренные законом и не выработанные практикой. Судьба товарной неустойки на данном этапе зависит от практики ее применения и развития теоретических положений о ней. Но и практика, и наука в этом вопросе стоят на месте. Вопрос этого института поднимается исключительно в ходе дискуссий о традиционной неустойки.
Анненков К.И. выступил за применение натуральной неустойки[72], В пользу мнения Анненкова выступает ГК РФ, позволивший в ст.329 использовать «иные» способы, которые будут обеспечивать исполнение.[73] Она влечет ответственность в виде имущественных последствий непосредственно после нарушения обязательства или его ненадлежащего исполнения. До момента исполнения она выполняет исключительно стимулирующую функцию. Носит акцессорный характер. Единственное существенное различие – это материальное выражение: классическая неустойка – это деньги, натуральна – некий товар.
Практически ни один автор не уделяет должного внимания сущности товарной неустойки. «В современной литературе господствует единодушное мнение о том, что по действующему праву товарная неустойка не является неустойкой в смысле ст.330 ГК, так как из текста статьи следует, что неустойкой признается денежная сумма».46 С подобной квалификацией следует согласиться.
Соглашение о товарной неустойке между субъектами коммерческой деятельности должно быть зафиксировано письменно. Предпочтительно заключение договоров, обеспеченных товарной неустойкой, в нотариальной форме, что позволит истребовать предмет обязательства у должника, не прибегая к судебной процедуре.[74]
Главный вопрос, который беспокоит цивилистов – это возможность завышенной неустойки. Деньги по своей природе (делимые вещи) исключают такую возможность. Однако кажется вполне реальным использовать в аналогичном качестве иных делимых вещей, характерных для товарных рынков, имеющих универсальный характер обмена сегодня: нефть, газ, зерно, драгоценные металлы и т.п. [75] Они имеют постоянную биржевую цену, что как раз и гарантируют безопасность интересов должника. Бевзенко Р.С. поднял важнейший вопрос о видах имущества, которое может быть предметом неустойки.[76] Коновалов А.И. утверждает, что «предметом обязательства товарной неустойки могут быть индивидуально-определенные вещи, имущественные права другие материальные блага, которые могут быть определены как товар и должны иметь согласованную сторонами денежную оценку».75 Слово «товар» предполагает использование вещей, определенных родовыми признаками. Однако данный термин выражает не юридические характеристики вещи, а ее хозяйственное назначение. Здесь полезны рассуждения Шершеневича Г.Ф. о том, что товаром могут быть признаны не только движимые, но и при определенных условиях недвижимые вещи.[77] Если же это некий единичный способ ответственности в виде штрафа, то проблем вообще не возникает: можно использовать неделимую вещь, работы, услуги. Комиссарова Е.Г. и Торкин Д.А. говорят о том, что использование работ и услуг только размывает традиционное представление о товарной неустойке.76 Однако, на наш взгляд, это лишь расширяет спектр способов обеспечения, а возникающая «размытость» - типичная реакция оборота на новую правовую конструкцию. Соглашением о товарной неустойке может предусматриваться, что в случае нарушения обязательства должник должен совершить в пользу кредитора некоторые дополнительные безвозмездные действия. «Например, подобная форма неустоечных соглашений весьма распространена в сфере оказания рекламных услуг: если рекламное агенство исполняет свои обязательства ненадлежащим образом, оно обязано произвести в качестве бонуса дополнительное оказание услуг».50
Еще одна проблема, возникающая в сфере товарной неустойки - соотношение убытков, понесенных кредитором, и ценностью имущества, причитающегося по соглашению. По аналогии с денежной неустойкой это соотношение может быть следующим: кумулятивное, альтернативное, привативное, зачетное. Последний вариант наименее приемлем на практике. Именно при зачетном соотношении высок риск завышения или занижения стоимости имущества.[78]
В рамках рассматриваемого аспекта можно сделать следующие выводы:
1. Товарная неустойка имеет принципиальные отличия от денежной. Предметом натуральной неустойки является вещь;
2. Суды не признают право товарной неустойки на существование. Практического распространения в России она также не получила;
3. Вопреки мнению судов и ряда цивилистов, нет обоснованных причин запрещать ее использование участникам гражданского оборота;
4. Товарная неустойка может быть применима в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, так как ст.329 ГК РФ позволяет применять «иные» способы обеспечения, нежели указанные в ГК РФ;
5. Предметом товарной неустойки могут быть движимые и недвижимые вещи, делимые и неделимые вещи, работы и услуги;
6. В целях развития хозяйственного оборота требуется внедрение в практику товарной неустойки в качестве нового способа обеспечения;
На основе выше указанных выводов целесообразно вынести следующие предложения:
1. Наряду с нормами о денежной неустойке закрепить нормы, посвященные натурально;
2. В статье, отражающей понятие товарной неустойки указать: «Товарной неустойкой признается предусмотренный договором товар, который должник обязан передать кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности просрочки исполнения»;
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10
