Прежде чем уволить работника по п.3 ст.81 ТК РФ, работодатель должен предложить работнику другую имеющуюся у него работу, причем как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья.
Если работник был уволен по п.3 ч.1 ст.81 ТК РФ, то работодатель обязан в суде представить доказательства того, что работник отказался от перевода на другую работу либо что работодатель не имел возможности (например, в связи с отсутствием вакантных должностей или работ) перевести работника с его согласия на другую имеющуюся у него работу. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
При увольнении члена профсоюза приказ об увольнении должен быть издан не позднее одного месяца после получения мотивированного мнения выборного профсоюзного органа (ст.82 ТК РФ).
Сохраняя в целом подход к определению оснований увольнения работника в случае однократного грубого неисполнения им своих обязанностей (п.6 ч.1 ст.81), законодатель уточнил некоторые формулировки, применение которых на практике вызвало значительные сложности.
Так, в пункте 39 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 разъяснено: если трудовой договор с работником расторгнут по подп. "а" п.6 ст.81 за прогул, необходимо учитывать, что увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено за следующие проступки:
а) невыход на работу без уважительных причин, т. е отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены);
б) нахождение работника без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места;
в) оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно и до истечения двухнедельного срока предупреждения (ч.1 ст.80 ТК РФ);
г) оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении трудового договора (ст.79, ч.1 ст.80, ст.280, ч.1 ст.292, ч.1 ст.296 ТК РФ);
д) самовольное использование дней отгулов, а также самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный).
В связи с этим подп. "а" п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ внесено изменение.
Следует обратить внимание: ТК РФ считает прогулом отсутствие на рабочем месте без уважительных причин. В соответствии со ст. 209 ТК РФ рабочим называется место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя. Иными словами, рабочим является место, закрепленное за работником для выполнения трудовой функции: рабочий стол, станок и т.п.
Внесенными изменениями усилена ответственность работника за появление на работе в нетрезвом состоянии (подп. "б" п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ). Дисциплинарным проступком, служащим основанием для применения к работнику мер дисциплинарного воздействия (в т. ч. увольнения), является появление работника на работе (на своем рабочем месте либо на территории организации - работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию) в состоянии алкогольного наркотического или иного токсического опьянения.
Обращает на себя внимание то обстоятельство, что законодатель не связывает появление на работе в нетрезвом состоянии с выполнением трудовой функции работником Важно понимание того, что работник не имеет права находиться на рабочем месте на территории организации и прочей в нетрезвом состоянии.
Подпункт "в" п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ дополнен нормой о том, что основанием для увольнения работника может быть разглашение охраняемой законом тайны, в т. ч. и разглашение персональных данных другого работника.
Увольнение работника по любому основанию, предусмотренному п.6 ст.81 ТК РФ, является дисциплинарным взысканием. В связи с этим такое увольнение возможно лишь с соблюдением порядка применения дисциплинарных взысканий, предусмотренного ст. 193 ТК РФ.
ТК РФ устанавливает новый порядок применения пп.7 и 8 ч.1 ст.81 ТК РФ. Теперь в случае совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя (п.7), а также в случае совершения работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы (п.8), работодателю необходимо четко определить, совершены ли указанные действия по месту работы или вне его, а также связано ли выявленное нарушение с исполнением работником трудовых обязанностей.
Согласно ч.5 ст.81 и положениям ст. 192 ТК РФ в случаях, когда виновные действия, дающие основания для утраты доверия, либо соответственно аморальный проступок совершены работником по месту работы и в связи с исполнением им трудовых обязанностей, - это дисциплинарный проступок, ответственность за совершение которого наступает в строгом соответствии с процедурами ст. 193 ТК РФ.
Если виновные действия, дающие основания для утраты доверия, либо соответственно аморальный проступок совершены работником вне места работы или по месту работы, но не в связи с исполнением им трудовых обязанностей, то невозможно говорить о нарушении трудовой дисциплины, т.е. увольнение должно производиться без применения процедур ст. 193 ТК РФ и не может быть произведено позднее одного года со дня обнаружения проступка работодателем (ч.5 ст.81 ТК РФ) [9].
Очень важно, что в ТК РФ включена норма о том, что основаниями для прекращения трудового договора по инициативе работодателя являются основания, предусмотренные ст.71 и ст.81 ТК РФ. Официально признано, что неудовлетворительный результат испытания является одним из оснований прекращения трудового договора по инициативе работодателя. Данное решение законодателя представляется вполне логичным и оправданным, т.е. разрешает многочисленные вопросы правоприменителей.
В частности, ТК РФ отвечает на следующие вопросы: по какому основанию следует увольнять работников в данном случае; распространяются ли на них гарантии, предоставляемые при увольнении по инициативе работодателя (запрет на увольнение беременных женщин, на увольнение работника в период отпуска или временной нетрудоспособности) и др.
Новая редакция ТК РФ дает ясные и четкие ответы на все эти вопросы. Так, основанием для увольнения является признание работника не выдержавшим испытание (ст.71 ТК РФ). Именно на эту статью при необходимости следует ссылаться в приказе и внести в запись об увольнении по этой статье в трудовую книжку. Нужно иметь в виду, что по данному основанию не может быть уволен работник, находящийся в отпуске. Приказ об увольнении не может быть издан также в период временной нетрудоспособности работника.
По основанию, предусмотренному ст.71 ТК РФ, не может быть уволена и беременная женщина, даже если при заключении трудового договора и включении в него условия об испытании беременности не было или женщина намеренно скрыла это обстоятельство от работодателя[10].
Глава 3. Прекращение трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон
В пункте 5 ч.1 ст.83 ТК РФ в качестве основания прекращения трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, названо признание работника полностью неспособным к трудовой деятельности в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ. В указанном случае работодатель не только вправе, но и обязан издать приказ о прекращении трудового договора.
Прекращение трудового договора по п.5 ч.1 ст.83 ТК РФ возможно лишь в том случае, если заключением органов медико-социальной экспертизы констатируется полная утрата способности к труду и не сформулированы никакие трудовые рекомендации.
При увольнении по данному основанию работнику выплачивается выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка (ч.3 ст.178 ТК РФ).
Пункт 8 ч.1 ст.83 ТК РФ предусматривает такое основание прекращения трудового договора, как дисквалификация или иное административное наказание, исключающее возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору. Статья 3.2 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ) устанавливает в качестве меры административного наказания дисквалификацию. Административное наказание в виде дисквалификации назначается судьей. Дисквалификация устанавливается на срок от шести месяцев до трех лет[11].
Дисквалификация может быть применена не ко всем работникам, а только к лицам, осуществляющим организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в органе юридического лица, к членам совета директоров, а также к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в т. ч. к арбитражным управляющим.
В качестве иного административного наказания, исключающего возможность исполнения работником своих обязанностей, можно назвать лишение специального права (ст.3.8 КоАП РФ), однако лишение специального права охватывается специальным основанием прекращения трудового договора - п.9 ч.1 ст.83 ТК РФ.
Истечение срока действия, приостановление действия на срок более двух месяцев или лишение работника специального права (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору, является самостоятельным основанием для прекращения трудовых отношений с таким работником (п.9 ч.1 ст.83 ТК РФ) [12].
В соответствии со ст.3.8 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, может быть лишено ранее предоставленного ему специального права за грубое или систематическое нарушение порядка пользования этим правом в случаях, предусмотренных статьями Особенной части КоАП РФ. Лишение специального права назначается судьей.
Срок лишения специального права не может быть менее одного месяца и более двух лет.
Лишение специального лрава в виде права управления транспортным средством не может применяться к лицу, которое пользуется транспортным средством в связи с инвалидностью, за исключением случаев управления транспортным средством в состоянии опьянения, уклонения от прохождения в установленном порядке медицинского освидетельствования на состояние опьянения, а также оставления указанным лицом в нарушение установленных правил места дорожно-транспортного происшествия, участником которого он являлся (ст.3.8 КоАП РФ)
Таким образом, работник, лишенный специального права, должен быть отстранен
работодателем от работы, а в случаях невозможности продолжения исполнения им обязанностей по должности, требующей специального права, работодатель должен решить вопрос о переводе такого работника на другую работу, как вакантную, так и нижеоплачиваемую, которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья (ч.2 ст.83 ТК РФ).
Согласно положениям ст.2 Федерального закона от 08.08.01 № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (ред. от 19.07.2007) [13] лицензия есть специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Таким образом, работник, заключивший трудовой договор с работодателем, не может иметь лицензию на право занятия той или иной деятельностью, соответственно работодателем не может быть принято решение об отстранении работника от работы в случае приостановления у него лицензии.
