2) осуществляемый в исключительных случаях обыск в жилище, когда его производство не терпит отлагательства.
По общему правилу, когда проведение обыска не потеряет своего смысла и по прошествии промежутка времени, который необходим для получения на то разрешения судьи, следователь (дознаватель) выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище (приложение № 81 к ст. 476 УПК РФ).
Если же производство обыска в жилище не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть осуществлено по второму из предусмотренных законом вариантов.
Вариант действий во второй из предложенных ситуаций урегулирован ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Для осуществления такого обыска достаточно вынесения постановления следователя (дознавателя) без принятия судом предусмотренного п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ решения о производстве обыска в жилище. В рассматриваемой ситуации следователь (дознаватель) в течение 24 часов[39] с момента начала обыска в жилище уведомляет судью и прокурора о производстве этого следственного действия. Уведомление составляется с соблюдением формы, закрепленной в приложении № 85 к ст. 476 УПК РФ[40].
К уведомлению должны быть приложены копии постановления о производстве обыска в жилище и протокола этого следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Судья не позднее 24 часов с момента поступления к нему уведомления и приложенных к нему документов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. Постановление о проверке законности производства обыска в жилище[41] должно соответствовать требованиям, исходящим из содержания бланка, закрепленного приложением № 9 к ст. 477 УПК РФ. В случае если судья признает обыск в жилище незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, автоматически в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 75 УПК РФ становятся недопустимыми.
В этой связи важно разобраться с тем, когда же обыск в жилище не терпит отлагательства. Случаями, не терпящими отлагательства, рекомендуется признавать следующие ситуации:
1) внезапно появились фактические основания проведения обыска в жилище;
2) принимаются меры к уничтожению или сокрытию предметов (документов и т.п.), могущих иметь отношение к уголовному делу;
3) обыск необходим для пресечения дальнейшей преступной деятельности или в целях поимки преследуемого преступника;
4) налицо иные обстоятельства, позволяющие полагать, что отказ от немедленного проведения обыска в жилище может привести к потере сведений, которые могут иметь значение для уголовного дела.
Если обыск в жилище не потеряет своего значения и после прошествия определенного (более суток) времени, значит, это следственное действие нельзя признать не терпящим отлагательства в том смысле, который в это словосочетание заложен в ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Такое следственное действие следователь (дознаватель) не вправе производить без судебного решения.
Несколько иными словами, но примерно так же характеризуют случаи, не терпящие отлагательства, другие ученые[42].
Следует также обратить внимание на то, что применение второго варианта действий законодатель относит к исключительным случаям (ч. 5 ст. 165 УПК РФ).
И речь здесь идет об обыске, а не о его части. Не об осмотре жилища «при обыске»[43], а об обыске в целом. Осмотр «при обыске» – это часть обыска. Такой осмотр нельзя признать следственным действием, производимым в связи с вынесением предусмотренного п. 4 ч. 2 ст. 29 УПК РФ постановления. На него не распространяются правила ч. 5 ст. 165 УПК РФ. В рассматриваемом нами втором варианте производства обыска в жилище правила ч. 5 ст. 165 УПК РФ касаются не осмотра, а самого обыска в жилище – действия, о котором идет речь в п. 5 (а не в п. 4) ч. 2 ст. 29 УПК РФ.
Причем не следует смешивать две процессуальные категории – «основания производства обыска» и «случаи, не терпящие отлагательства». С одной стороны, наличие достаточных оснований само по себе не вызывает необходимости производства обыска в неотложных случаях. С другой же стороны, возникновение не терпящих отлагательства случаев не означает, что обыск может быть проведен без достаточных оснований, лишь в результате умозрительного вывода следователя. Для производства данного следственного действия необходимо, чтобы в материалах уголовного дела содержались доказательства, подтверждающие как необходимость производства обыска, так и необходимость использования особого правового режима при его производстве.
Таким образом, основной критерий, которому должно отвечать условие неотложности, – это основанная на доказательствах убежденность следователя в том, что при непроведении следственного действия (в нашем случае – обыска в жилище) доказательства, которые должны быть получены, подвергнутся уничтожению, порче, изменят свои свойства или исчезнут.
При исследовании процедуры производства обыска в случаях, не терпящих отлагательства, возникает еще один весьма важный вопрос. Часть 5 ст. 165 УПК гласит: «в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения. В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия». Таким образом, предполагается, что следователь в случаях, не терпящих отлагательства, принимает решение самостоятельно и столь же самостоятельно впоследствии уведомляет об этом решении и о результатах следственного действия судью и прокурора. Однако возможны ситуации, когда следователь имеет реальную возможность согласовать решение о производстве обыска с прокурором, но не в состоянии в силу неотложности обстоятельств получить судебное решение. Имеются в виду ситуации, когда, например, прокурор участвует в производстве осмотра места происшествия, в ходе которого появляется неотложная необходимость произвести обыск в жилище. Представляется, что должна быть создана процедура, при которой следователь имел бы возможность докладывать материалы уголовного дела прокурору, а тот, в свою очередь, давая согласие на производство обыска в жилище, нес бы наравне со следователем ответственность в случае его незаконного производства[44].
Еще одним немаловажным аспектом в исследовании проблем теории уголовно-процессуального права, связанного с проведением обыска, выступает используемая законодателем в ч.ч. 4-5 ст. 182 УПК РФ формулировка «до начала обыска». Согласно указанной норме, именно в это время обыскиваемому должно быть предъявлено постановление о производстве обыска (судебное решение, разрешающее его производство), а также предложено добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. «До начала обыска» данные предметы (документы и т.п.) могут быть выданы добровольно.
Лишь после этого может быть произведен обыск. Именно поэтому трудно согласиться с встречающимися в комментариях к ст. 182 УПК РФ утверждениями, что после вышеуказанной добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) обыск «продолжается»[45] или «завершается»[46]. Он не продолжается и не завершается, а начинается или не начинается[47]. Но когда же он может быть начат?
Буквальное толкование закрепленных в ч. ч. 4 и 5 ст. 182 УПК РФ положений позволяет приступить к «началу» обыска через год или даже десятилетие после предъявления постановления (после предложения о выдаче искомых объектов). Но будет ли такая практика соответствовать замыслу законодателя? Думается, нет. Постановление о производстве обыска (судебное решение) рекомендуется оглашать не просто «до начала», а непосредственно перед началом обыска. Непосредственно перед началом обыска обыскиваемому должно быть предложено добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела.
Предъявление постановления (предложение о выдаче объектов, которые могут иметь отношение к делу) за сутки, а равно за больший срок до того, как следователь (дознаватель) приступит к производству обыска, не отвечает идее, заложенной законодателем в ст. 182 УПК РФ. Тем не менее при существующей редакции ст. 182 УПК РФ многие ученые-процессуалисты[48] вынуждены констатировать, что не оправданное требованиями закона либо тактикой производства этого следственного действия увеличение промежутка времени между предъявлением постановления (вышеуказанным предложением обыскиваемому) и началом обыска не является незаконным и соответственно в связи с одним лишь наличием такового нельзя признать не имеющими юридической силы полученные в результате обыска доказательства.
Постановление следователь (дознаватель и др.) предъявляет. Но каким образом должно быть предъявлено постановление, законодатель не конкретизирует. Это может быть оглашение постановления, предоставление возможности обыскиваемому зачитать текст постановления самостоятельно, вручение ему копии постановления или иная, не противоречащая закону, форма предъявления такового.
Несколько иначе следует подходить к толкованию термина «предлагает», который характеризует действия следователя (дознавателя), направленные на предоставление возможности обыскиваемому еще до начала обыска выдать истребуемые объекты. В соответствии с ч. 5 ст. 182 УПК РФ, прежде чем преступить к обыску, следователь (дознаватель) обязан предложить обыскиваемому добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, следователь (дознаватель) вправе не производить обыск.
Данная формулировка должна нацеливать следователя (дознавателя) на активные действия. Недостаточно, чтобы об указанном предложении всего лишь было отражено в протоколе обыска, как этого требует приложение № 80 к ст. 476 УПК РФ. «Предложение» добровольно выдать подлежащие изъятию объекты должно быть высказано в устной форме обыскиваемому в присутствии понятых и иных лиц, приглашенных для участия в обыске. Сделать это следователю (дознавателю) надлежит сразу после завершения предъявления постановления о производстве обыска (соответствующего судебного решения). Данное предложение должно исходить от должностного лица, осуществляющего обыск. Таковым не обязательно является лицо, вынесшее постановление. Думается, в случае, когда обыск производится группой следователей (дознавателей), данное предложение может исходить как от руководителя группы, так и от любого из ее членов.
И еще об одном моменте. Некоторые ученые именуют обыск «принудительным»[49]. Рассматриваемое следственное действие, действительно, обеспечено государственным принуждением и соответственно может быть принудительным. Имеется такая возможность, но никак не «необходимость»[50]. Законодатель допускает (не запрещает) добровольную выдачу имеющих отношение к делу предметов (документов и т.п.) после начала обыска, которая может завершить производство этого следственного действия. Как минимум в этом случае обыск не будет принудительным. А значит, дефиниция, где обыск именуется «принудительным обследованием объектов»[51], небезупречна.
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9
