Подводя итог, скажем: авторитет, устанавливающий норму, — институты общества, следовательно, объективно в этих институтах (вспомним основной тезис Хегерстрёма) не они сами, а практика их, органов государства в частности, содержит искомую норму. Кастберг в этой связи выводит понятие основной формы такой практики, ибо понятно, что действия, из которых состоит практика, довольно разнообразны. «Право представляет собой,— говорит Кастберг, — последовательно организованную систему норм. При этом невозможно указать на какой-либо один фактор, который при всех условиях придает системе действенный характер. Но существенными факторами все же могут быть фактическое соблюдение нормативной системы и ее укорененность в общественном правосознании». На самом деле перед нами два основных фактора такой работы с правовым текстом, как толкование: представление о праве и претворение на практике этих представлений. Насколько любой акт применения права есть и акт его толкования — для профессионального юриста вопрос давно решенный еще с эпохи постглоссаторов (mos itallicus iuris docendi — вспомним: Nam ista interpretatio est pars ipsius iuris —толкование есть необходимая часть права). Хотя, если копнуть немного глубже, то можно сослаться еще на известную канонизацию имен пяти юристов в Codex Theodosianus, ну а если еще глубже, то следует, конечно же, сослаться на практику понтификов и преторов в Риме. Определение применения права как его толкование — это историческая фикция, которой давно пора стать объективной презумпцией. Правда, следует отличать само толкование как юридическую работу sui generis. Впервые проблема с теоретико-правового уровня на уровень конституционно-правовой была перенесена, как кажется, Альфом Россом (другим патриархом школы скандинавского правового реализма). Дело в том, что в ходе толкования, как известно, выясняется не только применяемая к данному случаю норма, но и ее действенность, решается вопрос о действенности применимого права (gjellende rett). В частном праве, как наиболее разработанном в силу ряда исторических причин, вопрос о действенности права решается судами; естественно, при бурном росте государствоведения и государственного права произошло невольное смещение акцентов и критерий поверки права на действенность стал также приписываться судам. Чтобы не быть голословным, приведу высказывание известного норвежского юриста Арнхольма: «Когда я прямо или косвенно воспринимаю определенное положение в качестве "действующего норвежского права" (den gjellende norske rett), я учитываю при этом то, как бы я его применил, будучи судьей». Это было и остается весьма стойким убеждением юристов не только Скандинавии, но и других стран. Альф Росс был первым в скандинавской конституционной доктрине, кто теоретически обосновал правило обращения к практике государственных органов в вопросе выяснения действенности конституционного (публичного в общем смысле) права, классифицировав нормы конституционного права таким образом, что вопрос об их действенности решался только при учете практики всех этих органов. В практическом плане норвежцы, датчане и шведы уже действовали в этом направлении с середины XIX в., но только в практическом; заслуга Росса, повторимся, в теоретическом, концептуальном определении роли практики госорганов при толковании действенности норм конституции. В результате в скандинавской доктрине права был выработан принцип необходимости толкования конституции, чтобы выяснить ее действенность не как если бы она была истолкована судом (в Дании принято такое же правило, по которому все суды имеют право проверять законы и акты администрации на предмет соответствия их конституции), но и исходя из всей практики государственных органов. При этом роль конституции как формального акта (Кельзена скандинавы ревизовать до конца так и не смогли) является решающей, поскольку служит исходной точкой для самого толкования. Как пишет многолетний председатель Верховного суда Дании фон Эйбен, «в правовой системе существует определенное и постоянное ядро, которое может быть прояснено при помощи исторических исследований высказываний законодателей и правоприменительной практики». Нетрудно догадаться тогда, что поскольку четкой границы между ядром и окружающей правовой средой нет, то его [ядро] помогает определить буква закона, ясные преюдикаты, мотивы законов, решения судов, включая Верховный суд, а также обычаи более или менее постоянного характера при условии, что под ядром понимается действующая конституция как действенное право, те ее нормы, которые уважаются и соблюдаются.
Непосредственным выводом из вышесказанного является то, что самостоятельным источником конституционного права, и не только его, в Скандинавии (в Норвегии в частности) считают подготовительные работы к законопроекту (lovsforarbeider) — мотивы, которым руководствуется законодатель. Немаловажную роль как вспомогательное средство при конституционном толковании играет принцип легалитета, упоминавшийся нами выше. Этот принцип не без основания расценивается конституционалистами Норвегии, как, впрочем, и других скандинавских стран, как выражение известного принципа Rule of Law, служащего аналогом континентального Rechtsstaat. Правовое государство, таким образом, в Скандинавии обеспечивается именно через принцип легалитета, т.е. формальной законности, легальности — именно так следует переводить этот термин; хотя терминологически общее состояние законности в странах Северной Европы обозначается термином rettssikkerhet — правомерность, обеспеченность собственного статуса правовой поддержкой. Легалитет, таким образом, служит внешним выражением понятия правомерной компетенции государственного органа, а правомерность — понятия правомерного статуса. Итак, под «легалитетом» в Скандинавии понимают такое действие органа государственной власти и администрации, которое гарантируется санкцией закона: hahjemmel i lov; meddelas genom lag; med hjemmel i lov. Сразу стоит оговориться, что принцип легалитета в доктрине толкуется трояко.
1) Как фундаментальный конституционный принцип, в том смысле, что материальный закон «обязательно должен быть дан в виде формального закона». В Норвегии этот принцип содержится в 75— 79 конституции, регулирующих законодательный процесс. В Дании этому вопросу посвящены § 41 —45 конституции, а в Швеции — глава 8 Формы правления одного из основных конституционных актов. Так. ст. 17 гл. 8 Формы правления гласит: «Закон принимается, изменяется или отменяется в форме закона». В этом смысле закон толкуется в скандинавских странах еще и как принцип lex superior, определяющий, что иерархическое отношение между законом и конституционными актами должно быть обязательно соблюдено. Именно в этом смысле закон есть акт законодательной власти, т.е. законотворчество должно проходить в строго определенных рамках, установленных конституцией, хотя очень часто утверждается, что вообще любое действие государственной власти, например, основание университета, требует специального законодательного акта. Тем не менее следует отметить, что Норвегия — единственная страна в Скандинавии, где бюджет принимается не в виде закона, а в виде пленарного постановления парламента— таков конституционно-правовой обычай.
2) Как фундаментальный принцип, регулирующий правовое положение личности в праве северных стран. Он предполагает, что вмешательство в правовое положение индивида, в его свободу и наложение на него каких-либо обязательств невозможно без санкции закона. Эта сторона принципа легалитета закреплена также в конституциях других северных стран. Например, статья 3 гл. 8 Формы правления Швеции гласит: «Правила, регулирующие отношения между индивидом и обществом, которые касаются обязанностей индивида или предусматривают вмешательство в правовое или экономическое положение личности, осуществляются посредством закона». Это положение следует понимать в том смысле, что законом установлен особый перечень случаев, в которых это вмешательство осуществляется. Например, в случае экспроприации собственности — §105 или запрета обратной силы закона — §103 конституции Норвегии, §78 конституции Дании.
На практике принцип легалитета осуществляется таким чисто скандинавским институтом, как омбудсман. Сам институт представляет собой избранного парламентом специального чиновника, наделенного особыми полномочиями по расследованию дел, вызванных нарушением государством прав и свобод гражданина. Единственное средство осуществления его власти — возбуждение уголовного обвинения против одного или нескольких государственных служащих. Тут стоит отметить, что в Швеции омбудсман уже лишился этой возможности и теперь у него осталось только право апелляции к Риксдагу. В Дании омбудсман проверяет только правомерность действий, предпринятых гражданской и военной администрацией. А § 3 закона Норвегии от 1962 г. об омбудсмане гласит, что задачей омбудсмана является обеспечение охраны граждан от неправомерных действий публичных властей. К самым последним конституционным новеллам Норвегии следует отнести принятие закона о контроле за деятельностью органов контрразведки, разведки и тайной полиции от 3.02.1995 г. Закон направлен на защиту частной жизни граждан от чересчур внимательного отношения к ним этих организаций, но контроль предоставлен соответствующему комитету Стортинга, а не омбудсману. Судебная практика скандинавских стран также свидетельствует о том, что суды принимают активное участие в обеспечении этой стороны легалитета.
3) Как принцип, применимый в уголовном праве. В соответствии с § 96 и 99 конституции Норвегии; ч. 6 § 71 конституции Дании и ст. 1 гл. 8 Формы правления Швеции индивид может быть осужден и подвергнут заключению не иначе как в соответствии с законом и по решению суда. Причем следственные органы обязаны обвинять всякого, совершившего преступление (так скандинавские юристы понимают действие принципа легалитета как принципа неотвратимости наказания).
§2. Конституционно-правовой статус личности
Положение норвежских граждан регулируется законом о норвежском гражданстве от 8.12.1950 г. В основу этого акта положен четкий принцип крови ius sanguinis (nedstamningsprinsippet). По своей сути это закон с довольно жестким режимом, предусматривающий льготы для приобретения норвежского гражданства только для граждан других северных стран, сотрудничающих в рамках Северного Совета (ч. 2 § 6 и § 10 закона).
Норвежским гражданином, согласно § 1 закона, является лицо, рожденное от норвежских граждан, а равно, если даже только один из них является норвежским гражданином. Изменение в сторону уравнивания прав матери и отца в этой связи было сделано только в 1979 г. Вместе с тем, в случае если норвежским гражданином является только отец, а мать— иностранка, то ребенок может получить норвежское гражданство, если ему еще не исполнилось 18 лет, при условии, что родители оформили свои отношения браком, а сам ребенок еще не вступил в брак. Совсем недавно, в 1999 г., в закон было внесено изменение, согласно которому ребенок, рожденный от отца-норвежца, не состоящего в браке с матерью ребенка, может получить норвежское гражданство, если ему не исполнилось 18 лет (§ 2а закона). В этой норме закона можно видеть влияние религиозного пиетизма, столь характерного для лютеранской Норвегии. Усыновление, кстати, теперь ведет к получению усыновленным норвежского гражданства. Эта новелла также относится к 1999 г. (§ 1а). Причем, если усыновленному ребенку не исполнилось еще 12 лет, то гражданство он получает автоматически. правда, в этом случае требуется предварительное разрешения департамента по делам семьи и детей (п. «Ь» §1 а закона). Усыновление детей в возрасте от 12 до 18 лет дает возможность получения ими гражданства по заявлению одного из родителей, в этом случае порядок предоставления гражданства является чисто явочным. Закон также знает такие способы получения норвежского гражданства, как вступление в него путем получения разрешения (bevilling) (§ 6) и домицилирования-натурализации (bopell) (§ 3). Норвежскому закону известен и такой источник гражданства, как восстановление (§ 4 и § 5). Домицилирование позволяет приобрести норвежское гражданство, если иностранец проживает в Норвегии с раннего возраста, при этом требуется 10-летний срок непрерывного домицилия, по достижении которого лицо приобретает гражданство, подав заявление губернатору (fylkesmann), однако этому лицу должно на тот момент исполниться 21 год, но не более чем 23 года. В случае, если лицо является апатридом, то оно может подать заявление о получении гражданства по достижении им 18-летнего возраста, но и в этом случае закон требует для него домицилия в 10 лет. Получение гражданства путем разрешения отличается несколько иной процедурой. Проситель, согласно § 6 закона, должен соответствовать следующим условиям: (1) иметь возраст не менее 18 лет, (2) домицилий не менее 7 лет, (3) вести приличный образ жизни, в законе так и сказано: «har someleget fram», (4) иметь самостоятельный источник существования. Заявление подается в департамент (министерство) юстиции. При этом требуется, чтобы заявитель предъявил доказательства своего отказа от прежнего гражданства. Норвежское гражданство теряется: (1) при получении гражданства другого государства — закон тем самым отрицает двойное гражданство в принципе, хотя опять-таки для граждан Северных стран может делаться исключение, (2) при поступлении на службу к иностранному государству, (3) при получении ребенком гражданства одного из родителей, если последний отказался от норвежского гражданства (§ 7), (4) если лицо родилось за границей и никогда до того, как ему исполнилось 22 года, не проживало в Норвегии (§ 8). Закон, как видим, устанавливает достаточно жесткие рамки для получения норвежского гражданства. Вместе с тем наш анализ института гражданства был бы неполон, если бы мы не затронули материального содержания прав и свобод норвежских граждан. Прежде всего наличие гражданства влияет на избирательные права лица. Более подробно эту сторону института гражданства мы рассмотрим ниже.
