Основное производство открывается в месте, где должник имеет центр деловой активности. Центр деловой активности понимается также как и в Конвенции 1990 г. Признание основного производства на территории всех членов ЕС означает распространение действия этого производства на другие государства – члены ЕС.
Признание основного производства на всей территории ЕС, не исключает возможности открытия вторичных производств в государствах – членах ЕС, в которых должник имеет свое учреждение или ведет деятельность. Вторичное производство ограничивается активами, находящимися в соответствующем государстве. Вторичное производство может быть возбуждено раньше основного, если по праву государства вторичного производства условия для открытия производства наступили, а в государстве основного ведения бизнеса (возможного основного производства) такие условия еще не наступили. Однако после возбуждения основного производства, конкурсный управляющий основного производства имеет право требовать приостановления вторичного производства, если это будет способствовать увеличению активов или необходимо для заключения мирового соглашения.
Подчиняя вторичные производства основному, Конвенция обеспечивает тем самым координацию между ними. При этом вторичное производство не является специальным типом производства, а представляет собой обычное производство по делу о банкротстве, к которому применяется национальное законодательство о банкротстве, если иное не установлено Конвенцией.
Таким образом, применимым правом в производствах о несостоятельности является право государства, возбудившего соответствующее производство (национальное право). При этом активы должника, находящиеся за пределами государства, в котором возбуждено производство, этим производством не затрагиваются. Конвенция 1995 г., в отличии от Конвенции 1990 г., допускает во вторичное производство лишь тех кредиторов, чьи требования признаны в основном производстве. В каждом вторичном производстве вся конкурсная масса распределяется в очередности, предусмотренной национальным законодательством. Оставшееся имущество (обычно его не остается) передается в конкурсную массу основного производства.
В Конвенции 1995 г. используется подход германского Закона о несостоятельности: все процедуры банкротства начинаются как ликвидационные (конкурсное производство), а затем в зависимости от обстоятельств дела могут трансформироваться в реабилитационные процедуры либо может быть заключено мировое соглашение. Применение такой схемы (особенно обязательное требование для вторичных производств – быть ликвидационными) связано с желанием разработчиков не допустить конкуренции прореабилитационных национальных законодательств с прокредиторскими.
Конвенция 1995 г. в силу не вступила. Для этого необходимо, чтобы все государства – члены ЕС подтвердили свое участие в Конвенции. К настоящему времени свое участие в Конвенцииподтвердили все, кроме Англии.
4) Проект Соглашения о трансграничной несостоятельности, подготовленный комитетом J(Конкордат по международной неплатежеспособности. Международная ассоциация адвокатов. 1995), также построен на идее комбинированного подхода к использованию методов единого и параллельных производств. Согласно проекта, центральный форум, юрисдикция которого определяется местом ведения основной деятельности должника, призван координировать сбор и управление активами несостоятельного должника. В рамках параллельных (вторичных) производств по правилам национального законодательства о банкротстве удовлетворяются только требования кредиторов, обеспеченные залогом имущества должника, и иные приоритетные требования. Оставшиеся активы должника переводятся в центральный форум. Обычные (не приоритетные) кредиторы должны заявлять свои требования к должнику в центральном форуме. Производство в центральном форуме, очевидно, осуществляется по правилам государства центрального форума и признается во всех договаривающихся государствах.
5) Типовой закон о трансграничной несостоятельности (далее – Типовой закон) был подготовлен ЮНСИТРАЛ в тесном сотрудничестве с Международной ассоциацией специалистов по вопросам несостоятельности (ИНСОЛ) в 1997 г. и рекомендован государствам для его инкорпорации в национальные законодательства (резолюция 52/158 Генеральной Ассамблеи ООН от 15 декабря 1997 г.).
Типовой закон имеет достаточно узкую направленность, он рассчитан на ситуации, когда большинство кредиторов находится в одном государстве, а активы распределены в нескольких. При равномерном же распределении активов и кредиторов в нескольких странах, закон способен регулировать в основном лишь информационный обмен между судами и компетентными органами, а также предоставление информации иностранным кредиторам.
По Типовому закону производство по делу о банкротстве считается основным, если оно было инициировано в государстве, где должник имеет центр деловой активности. Это положение закона, а также положения о признании полномочий иностранного представителя или о судебной помощи, свидетельствуют об использовании в законе метода единого производства. Однако, в первую очередь, Типовой закон основывается все же на методе параллельных производств. Параллельное производство может быть возбуждено в другом государстве, если там находятся активы должника.
По закону все кредиторы имеют право участвовать в иностранных производствах, они должны быть проинформированы о таких производствах. В законе предусмотрен прямой доступ для иностранных представителей в суды государств – участников, то есть в таких случаях не требуется составления судебных поручений или обращения к дипломатической (консульской) связи, которые обычно используются в подобных случаях.
Типовой закон до сих пор не вступил в силу, хотя многие страны (в основном страны системы общего права) такую возможность рассматривают.
6) Регламент Европейского парламента о процедурах несостоятельности №1346/2000 от 29 мая 2000 г. (далее – Регламент) регулирует отношения трансграничного банкротства. При этом предусмотренная процедура применяется только к тем должникам, основное местонахождения которых находится на территории ЕС. Регламент предусматривает конкретные правила в отношении подведомственности дел о банкротстве, подлежащего применению права, признания решений иностранных судов. Кроме того, Регламент содержит правила по координации мер, принимаемых в отношении имущества должника, находящегося на территории другого государства.
Главное правило заключается в том, что основная судебная процедура возбуждается там, где находится центр интересов должника, т.е. по месту его основного местонахождения. Предусмотрена возможность возбуждения дополнительной процедуры в том государстве, где у должника есть филиалы. Кредитор может обратиться с ходатайством об участии, как в основной, так и в дополнительной процедуре.
Регламент регулирует вопросы признания решений иностранного суда. В отношении решений судов тех стран, которые не являются членами ЕС, применяется национальный закон страны – члена ЕС.
7) Модель регулирования трансграничной несостоятельности в СНГ. В 1997 г. в г. Тбилиси состоялся научно-практический семинар, на котором обсуждался вопрос о подготовке модельного закона о банкротстве для стран СНГ. Был выработан проект модельного закона, который одобрило большинство участников семинара из всех стран СНГ. Это позволяет рассчитывать, что концепции национальных законодательств о банкротстве в странах СНГ не будут сильно различаться.
Учитывая тесные экономические, политические и культурные связи государств - бывших республик СССР, достаточно совместимые системы их национальных законодательств, опыт наработки модельных законов (например, Гражданского кодекса СНГ) и т.п., вполне разумно было бы при разработке модели регулирования трансграничной несостоятельности в СНГ использовать более прогрессивный метод единого производства.
При достижении соглашения между странами СНГ о трансграничной несостоятельности, в котором был бы полностью воплощен метод единого производства, можно было бы достичь такой степени унификации законодательства о банкротстве в СНГ, какую демонстрирует, например, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров для стран участниц этой Конвенции.
В то же время нельзя исключать, что в регулировании трансграничной несостоятельности в СНГ будет использовано в том или ином соотношении комбинирование методов единого производства и параллельных производств. Разработчики соответствующего соглашения стран СНГ в таком случае должны будут активно использовать мировой и региональный опыт регулирования трансграничной несостоятельности.
3. Сравнительная характеристика процедур трансграничной несостоятельности
Правовое регулирование несостоятельности в разных странах существенно отличается. Эти различия могут касаться критериев несостоятельности; круга лиц, которые могут быть признаны несостоятельными; процедур банкротства, применяемых к должнику; особенностей банкротства отдельных категорий должников; правил судебного разбирательства дел о банкротстве; многих других сторон отношения несостоятельности.(табл.1)
Различным странам очень трудно достичь единообразия законов о банкротстве. Конечно, наличие одинаковых правил, вытекающих из исторической общности, может быть полезным, но не достаточным. Например, во многих исламских государствах люди просят включить в законодательство законы шариата, которые не признают кредиты с процентами в пользу кредитора. Не знаю, есть ли среди стран СНГ исламские государства, но ясно одно, что уважение к законам шариата создаст серьезные проблемы при разработке общей модели закона о банкротстве. Конечно, это экстремальный пример, однако многие политические и экономические проблемы могут воспрепятствовать достижению договоренности об общем режиме.
Между Регламентом ЕС №1346/2000 и Типовым законом ЮНСИТРАЛ имеется общность в режиме их работы. Я имею в виду положение об основном производстве по делу, открытом в стране, где находится центр интересов предпринимателя, и дополнительном (вторичном) производстве в той стране, где у должника имеются существенные активы.
Таблица 1. Процедуры несостоятельности: международная практика
|
Показатель |
ФРГ |
Швеция |
Венгрия |
Великобритания |
Канада |
|
Законодательство |
Свод норм о банкротстве. Закон о банкротстве |
Закон о банкротстве 1987г. Закон о привилегиях кредиторов 1970г. Закон о реорганизации бизнеса 1996г. |
Закон «О конкурсном производстве, ликвидационном производстве и добровольной ликвидации», 1991 |
Закон о несостоятельности |
Закон о банкротстве и несостоятельности |
|
Координация деятельности |
Профессиональные организации конкурсных управляющих |
Контролирующий орган, подчиненный налоговым службам в составе Министерства финансов |
Судебные органы |
Департамент торговли и промышленности (Служба по делам о несостоятельности). Регистрационное бюро |
Служба суперинтенданта |
|
Исполнитель |
Конкурсный управляющий, физическое лицо, имеющее специальный разрешительный документ |
Управляющие конкурсной массой. Реорганизаторы. Ликвидаторы. (Адвокаты шведской коллегии антикризисных управляющих). Лицензирование не предусмотрено, но обязательно страхование |
Ликвидатор юридические лица, определяемые правительством через открытый тендер. Обязательно страхование ответственности |
Специалист по несостоятельности (лицензирование) и государственные ликвидаторы (физические лица). Залог-гарантия |
Управляющий при банкротстве лицензируется суперинтендантом. Физические и юридические лица |
|
Должник |
Физические и юридические лица |
Физические и юридические лица |
Юридические лица |
Физические и юридические лица |
Физические и юридические лица |
|
Признак несостоятельности |
Невозможность рассчитаться с кредиторами |
Неспособность должника своевременно погасить долги (нет жесткого критерия) |
Законодательно не определены |
Неспособность оплатить долги |
Невозможность рассчитаться с кредиторами |
|
Процедуры несостоятельности |
-судебное расследование -конкурсное производство в т.ч. -продажа имущества -санация без смены собственника -санация со сменой собственника |
-реорганизация (реконструкция) -ликвидация -конкурсное производство |
-Конкурсное производство (мораторий в целях заключения соглашения) -ликвидация («роспуск») |
Администрирование в т.ч. добровольное урегулирование Принудительная ликвидация Добровольная ликвидация Административное управление имуществом |
|
В таком случае при параллельном производстве требования кредиторов, обеспеченные залогом имущества должника, а также другие требования или приоритетные кредиторы (работники, налоговые органы и т.д.) могут быть удовлетворены. В противном случае эти требования не могли бы быть удовлетворены. Основное производство регулируются законодательством той страны, в которой возбуждено дело, и такое законодательство не может не признавать приоритетные права кредиторов, признанные законом другого государства. Обычно кредиторы, проживающие в государстве, в котором возбуждено параллельное производство, могут обратиться за удовлетворением своих требований за счет активов и кредитов должника, собранных в параллельном производстве. Хотя эти кредиторы могут также предъявить свои требования в основном производстве, обычно намного легче и дешевле обратиться за удовлетворением в параллельное производство. Если параллельное производство после погашения долгом местным кредиторам завершается с оставшимся имуществом, этот излишек может быть передан конкурсному управляющему основой процедуры. Таким образом регулируется конкуренция между местными и иностранными кредиторами.
Регламент ЕС предусматривает, что местные кредиторы, которые обращаются за удовлетворением своих требований в основное производство после получения удовлетворения в параллельном производстве, должны соблюдать правило «соединения воедино всего имущества должника». Это правило определяется в статье 20.2 Регламента ЕС, и оно гласит: «Для обеспечения равного отношения ко всем кредиторам кредитор, получивший на свое требование в ходе производства по делу о несостоятельности квоту распределяемого имущества, участвует в распределении имущества по другому производству, если только кредиторы одинакового с ним ранга или категории получили эквивалентную квоту по другому производству». Так обеспечивается par condicio между кредиторами из различных государств.
Действительно, имеется большая необходимость восприятия норм иностранного законодательства и общепринятой практики банкротства, даже если эти нормы сильно отличаются от национальных. Например, в Регламенте ЕС говорится, что национальный закон той страны, в которой возбуждено основное производство, устанавливает конкретные требования, наличие которых позволяет возбудить дело о банкротстве против должника. Эти требования могут отличаться от требований, установленных национальным законом, а последствия их применения могут быть очень важными.
Заключение
Определяя правила регулирования трансграничного банкротства, российскому законодателю необходимо закрепить в них разные подходы.
Во-первых, регулирование отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, должно осуществляться путем принятия отдельного федерального закона на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности, что позволит урегулировать указанные отношения с определенной группой стран, в частности странами системы общего права, при условии инкорпорирования ими правил Типового закона в национальное законодательство.
Во-вторых, необходимо вести работу по поиску условий присоединения к Европейской конвенции о некоторых международных аспектах банкротства 1990 г., что позволит урегулировать отношения по трансграничному банкротству со странами – участницами названной Конвенции при условии вступления ее в силу.
В-третьих, на основе принципов и подходов, содержащихся в Конвенции Европейского Союза о трансграничной несостоятельности 1995 г., Регламента Европейского парламента о процедурах несостоятельности 2000 г., Модели регулирования трансграничной несостоятельности в СНГ необходимо разработать Соглашение о трансграничной несостоятельности для стран – членов СНГ.
В-четвертых, возможна подготовка и заключение двусторонних соглашений между Россией и другими странами, в особенности имеющими интенсивные экономические отношения с Россией. В таких случаях уместно использовать опыт стран, имеющих такого рода соглашения. Например, между Францией и Италией заключена Конвенция об исполнении решений в области гражданского и торгового права от 3 июня 1930 г., которая предусматривает, что судебная процедура, возбужденная в государстве по месту основного местонахождения должника, распространяется и на территорию другой страны - участницы Конвенции, но запрещает возбуждение в этой стране другой процедуры.
В-пятых, необходимо более детально урегулировать отношения трансграничного банкротства в Гражданском кодексе РФ (в разделе V1 «Международное частное право» определить право, подлежащее применению к отношениям трансграничного банкротства) и Законе о банкротстве (определить исключения из правила о взаимности; установить возможность и условия открытия отдельного производства по делу о банкротстве, затрагивающее только находящееся внутри страны имущество иностранного должника; предусмотреть меры обеспечения требований российских кредиторов при банкротстве иностранного должника за счет его имущества, находящегося в России и др.).
В заключение следует констатировать, что попытки международно-правового регулирования отношений трансграничной несостоятельности, предпринимаемые в течение длительного времени, до сих пор не увенчались успехом. Даже в тех случаях, когда международные соглашения построены на сочетании методов единого производства и территориальных производств, ни одно из них не вступило в силу.
В области трансграничной несостоятельности в гораздо большей степени, чем в иных сферах международного частного права, присутствует стремление к защите каждым государством своих публичных интересов. Публичные же интересы разных государств различны. Законодательство о банкротстве одних государств является прокредиторским (превалирует цель ликвидации должника и удовлетворения требований кредиторов), других – продолжниковским (превалирует цель восстановления платежеспособности должника). Следовательно, для разрешения проблем трансграничной несостоятельности необходимо повышение уровня доверия между странами, сближение национальных законодательств о банкротстве и на этой основе – достижение международно-правовой унификации регулирования трансграничной несостоятельности.
Список использованных источников
1) http://www.soautpprf.ru/site.xp/054057056.html
2) http://web1.law.edu.ru/book/book.asp?bookID=121633
3) http://www.garant.ru/jurist/p1665.htm
4) http://www.allpravo.ru/library/doc99p0/instrum3867/item3870.html
5) Конституция РФ
6) Гражданский кодекс РФ
7) Федеральный закон от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». – М.: Эксмо, 2008 – 192с. – (Российское законодательство).
8) Европейская конвенция о трансграничной несостоятельности 1960 г.;
9) Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства 1990 г.;
10) Конвенция Европейского Союза о трансграничной несостоятельности 1995 г.;
11) Соглашение о трансграничной несостоятельности, подготовленного комитетом J;
12) Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997;
13) Вводный закон к Положению о несостоятельности от 5 октября 1994 года
14) Попондопуло В.Ф. Трансграничная несостоятельность Международное коммерческое право. Учебное пособие. М., 2004. С.52-60;
15) Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М., 1999. С.171-202;
16) Телюкина М.В. Конкурсное право. Теория и практика несостоятельности (банкротства). М., 2002. С.79-82.
17) Германское право. Часть 111. М., 1999.
18) Яркова В.В. конкурсное производство. Учебно – практический курс. СПб.: Издательский Дом С.-Петерб. гос. ун-та., Издательство юридического факультета С.-Петерб. гос. ун-та. 2006. – 568с.
