В зависимости от вида спора и позиций сторон посредник применяет ту или иную тактику. В процедуре посредничества медиатор имеет особый статус, который обусловлен поставленной перед ним задачей по достижению компромисса между сторонами. Так посредник должен быть независимым и беспристрастным по отношению к обеим сторонам, а также гарантировать конфиденциальность сообщенных ему сведений. Именно эти качества позволяют сторонам предоставлять полную информацию о существе спора и доверять его доводам и суждениям, которые он высказывает в ходе процедуры посредничества, что в конечном итоге способствует достижению сторонами согласия в отношении предмета спора. Основным отличием процедуры медиации от судебной формы защиты прав в государственном или третейском суде является то, что посредник сам по себе не принимает никакого решения в отношении существа спора. Все решения в рамках посредничества принимаются только сторонами на основе взаимного согласия. В связи с этим в процедуре урегулирования спора важно участие самих сторон или их полномочных представителей, так называемых «лиц принимающих решения» (ЛПР), в качестве которых обычно выступают явные или тайные обладатели имущественных или неимущественных прав, являющихся предметом спора. Непосредственное участие таких лиц позволит выяснить истинные причины возникновения конфликта, а также будет способствовать принятию сторонами взаимоприемлемого решения в наиболее короткие сроки. Таким образом, посредничество представляет собой исторически обусловленный способ разрешения экономических споров в Беларуси. Введение в новой редакции ХПК медиации, как отдельной стадии хозяйственного процесса, предшествующей судебному разбирательству спора, является закономерным продолжением исторической традиции по разрешению споров возникающих в сфере хозяйственной деятельности путем достижения взаимоприемлемого соглашения между сторонами и сохранения имеющихся хозяйственных связей.
На основании анализа норм главы 17 новой редакции ХПК можно сделать вывод о том, что процедура посредничества, регламентируемая данными нормами, представляет собой особый комбинированный вид АРС, сочетающий признаки медиации в чистом виде и судебного разбирательства, который можно определить как судебное посредничество или судебную медиацию. Такая позиция обусловлена тем, что согласно нормам ХПК, посредничество для разрешения спора между сторонами применяет на основании судебного постановления после возбуждения производства по делу, в качестве посредников выступают должностные лица хозяйственного суда и результаты процедуры посредничества также утверждаются определением хозяйственного суда. Кроме того, в случае, если стороны не пришли к урегулированию спора в порядке посредничества, спор передается на разрешения хозяйственному суду в порядке искового производства.
В большинстве случаев в экономическом споре нет абсолютного победителя. Даже при рассмотрении наиболее типичного иска по взысканию суммы неоплаты за поставленный товар, истец даже после вынесения решения в его пользу зачастую в течение длительного времени не может получить взысканное по решению суда. Это вызвано, прежде всего, антагонизмом между сторонами, возникающим при рассмотрении спора в суде, в связи с чем ответчик попытается использовать все имеющиеся в его распоряжения средства для отсрочки расчета с истцом. Даже получив взысканные денежные средства через процедуру принудительного исполнения, истец нередко утрачивает экономического партнера, и для дальнейшего ведения торговой деятельности ему необходимо будет затратить дополнительные силы и средства для поиска нового контрагента. Таким образом, в данном случае в проигрыше оказываются обе стороны [6, с.51].
Судебное посредничество, как один из видов АРС, позволяет суду осуществлять действия по урегулированию споров, направленные на примирение сторон, с учетом глубинных причин возникновения конфликта между сторонами. Как указано в статье 153 ХПК, целями судебного посредничества являются: оказание помощи сторонам в установлении фактических обстоятельств возникшего между ними конфликта; достижение понимания сторонами реалистичности и юридической обоснованности их позиции конфликте, предъявляемых требований и выдвигаемых возражений; выяснение, сопоставления и сближения их точек зрения о путях разрешения спора; поиск и рекомендации порядка разрешения конфликта, устраивающего обе стороны. Достижение указанных целей позволит сторонам не только урегулировать возникший между ними спор, но и сохранить имеющиеся отношения между ними. Исходя из вышеизложенного, судебное посредничество в рамках ХПК можно определить как добровольную процедуру по урегулированию экономического спора между сторонами, проводимую должностными лицами хозяйственного суда, назначаемыми судом и направленную на достижение сторонами взаимовыгодного соглашения по предмету спора. В статье 156 ХПК установлено, что урегулирование спора в порядке посредничества может быть проведено по любому спору возникшему из гражданских правоотношений. Анализ содержания положений отдельных статей кодекса позволяет установить, что к процедуре посредничества стороны могут прибегнуть лишь при рассмотрении спора в порядке искового производства, так как урегулированию в порядке посредничества не подлежат экономические споры, для разрешения которых предусмотрены неисковые виды производств (главы 24 — 27, 30 ХПК). Подобный вывод обоснован особенностями дел неисковых видов производств. К таким делам относятся, дела связанные с публичными отношениями (споры возникающих из административных и иных публичных правоотношений, жалобы на действия нотариальных органов или отказ в их совершении) либо дела, в которых отсутствует спор о праве (дела приказного производства, об установлении юридического факта). Эти особенности не позволяют участникам производства по таким категориям дел обратиться к процедуре посредничества, так как в первом случае спор не вытекает из гражданских правоотношений и законодательство Республики Беларусь не предполагает диспозитивности в действиях государственного органа, что необходимо при урегулировании спора в процедуре посредничества, а во втором случае отсутствует сам спор, подлежащий урегулированию [6, с.52].
Также из круга категорий дел, рассматриваемых в порядке искового производства по которым возможно урегулирование спора в порядке посредничества следует исключить дела об установлении факта ничтожности сделок. Основанием для применения процедуры посредничества для разрешения экономического спора является соглашение сторон об урегулировании спора с помощью посредничества. Это соглашение может быть выражено в совместном ходатайстве от обеих сторон об урегулировании спора в порядке посредничества, либо в согласии стороны (сторон) с инициативой другой стороны в споре или суда по применению судебного посредничества (2, ст.ст.156, 161). В соответствии со статьей 161 ХПК применение процедуры посредничества возможно лишь после поступления в суд искового заявления поданного с соблюдением требований к форме и содержанию иска, а также относительно прилагаемых документов, изложенных в статьях 159, 160 ХПК. Данное положение кодекса создает определенные трудности для широкого применения процедуры посредничества для урегулирования экономических споров. Это вызвано тем, что согласно статье 160 ХПК к исковому заявлению должны быть приложены документы, подтверждающие уплату государственной пошлины в установленном порядке.
Согласно статье 2 Закона Республики Беларусь «О государственной пошлине» объектом обложения государственной пошлиной являются, в том числе и исковые заявления, подаваемые в хозяйственные суды. Такое же положение содержится и в пункте 3 постановления Совета Министров Республики Беларусь от 26 марта 2003 № 402 «О ставках государственной пошлины и предоставлении дополнительных льгот по ее уплате». Таким образом, даже при достижении между сторонами соглашения об урегулировании спора в порядке посредничества, истец при подаче иска должна будет уплатить государственную пошлину в полном объеме, и эти расходы будут подлежать распределению между сторонами в соглашении об урегулировании спора в порядке посредничества.
В мировой практике существует несколько подходов к разрешению вопроса уплаты государственной пошлины при урегулировании спора с помощью процедуры посредничества. Так в статье 141 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность возврата истцу половины уплаченной им государственной пошлины, в случае если стороны достигли мирового соглашения по существу спора. В странах англо-саксонской системы права пошлина, взимаемая судами за урегулирование спора в порядке посредничества, ограничивается вознаграждением посреднику и покрытием иных судебных расходов. В ряде штатов США по отдельным категориям дел посредничество осуществляется на бесплатной основе. Таким образом, общей тенденцией является уменьшение размера пошлины при урегулировании с помощью процедуры посредничества по сравнению с рассмотрением спора в обще исковом порядке либо ее полное отсутствие. В соответствии со статьей 155 ХПК срок назначения судом посредника для урегулирования спора составляет 10 дней с момента поступления в суд искового заявления. Таким образом, суд при рассмотрении вопроса о возбуждении производства по делу в первую очередь должен обратить внимание на возможность примирение сторон с помощью процедуры посредничества. Согласно статье 155 ХПК урегулирование спора в порядке посредничества начинается с момента вынесения хозяйственным судом определения о назначении посредника. Как уже указывалось, в связи с особой ролью посредника при урегулировании спора с применением процедуры медиации, вопрос о его кандидатуре имеет решающее значение для успешности всей процедуры в целом. В законе содержатся следующие требования к лицам, назначаемым в качестве посредника: во первых, это должны быть должностные лица хозяйственного суда, а во вторых, посредник должен обладать квалификацией, соответствующей существу спора (2, ч.1 ст.155).
Так, в соответствии с законодательством к должностным лицам хозяйственного суда относятся судьи, судебные исполнителя секретари—помощники судьи, иные работники аппарата хозяйственного суда, за исключением лиц, осуществляющих техническое обслуживание и обеспечение деятельности хозяйственного суда, Однако, из указанного крута лиц, при назначении посредника должны исключаться, прежде всего, судьи хозяйственного суда, Это вызвано тем, что согласно статье 154 ХПК в полномочия посредника входит высказывание сторонам своего мнения о правомерности заявляемых ими требований и возражений. В том случае, если судья, назначенный посредником, воспользуется данным полномочием, однако стороны не смогут придти к соглашению об урегулировании спора в порядке посредничества, в дальнейшем, при рассмотрении дела по существу в порядке искового производства, стороны или их представители, смогут апеллировать к мнению судьи, высказанному в проведении процедуры посредничества. Несомненно, такое заявление стороны в ходе процесса не будет принято судом во внимание при разрешении спора, однако может оказать психологическое воздействие на суд, что затруднит формирование внутреннего убеждения судьи при вынесении решения по делу [6, с.56].
Так же, в качестве посредников в большинстве случаев не могут быть назначены секретари—помощники судей, в связи с отсутствием необходимой квалификации соответствующей существу спора. Таким образом, в качестве посредников чаще всего будут назначаться должностные лица из числа работников аппарата хозяйственного суда и судебные исполнители. Можно говорить и о судьях хозяйственных судов, находящихся в отставке, на пенсии, если они будут работать в аппарате хозяйственного суда.
Представляется, что наличие соответствующей квалификации по существу спора не должно быть единственным условием для выбора кандидатуры посредника. Как указывалось выше, для успешного урегулирования спора посредник должен быть независимым и беспристрастным по отношению к обеим сторонам, а также гарантировать конфиденциальность сообщенных ему сведений. Для обеспечения требования о независимости и беспристрастности посредника суд при выборе кандидатуры может по аналогии применять статью 34 ХПК, в которой установлены основания для отвода судьи хозяйственного суда. Конфиденциальность сведений, сообщаемых посреднику, должна гарантироваться на уровне законодательных актов. Местом проведения процедуры посредничества для обеспечения принципа независимости и беспристрастности должны быть помещения хозяйственного суда. Наилучшим вариантом является оборудование в помещениях хозяйственных судов отдельной комнаты для проведения процедуры посредничества, обстановка в которой должна подчеркивать равные условия для сторон и предоставлять возможность проведения как совместных, так и сепаратных переговоров. ХПК предусмотрены права посредника. Так, посредник вправе: изучать документы, представленные сторонами; получать в связи с урегулированием спора в порядке посредничества необходимые консультации у специалистов; знакомиться с материалами дела, высказывать сторонам свое мнение о правомерности заявляемых ими требований и возражений; давать рекомендации о скорейшем урегулировании всех спорных вопросов и сохранении деловых связей между сторонами [8, с.100].
