Згідно зі статтею 1080 ЦК України наявність домовленості між клієнтом і боржником про заборону відступлення права грошової вимоги або його обмеження не впливає на дійсність договору факторингу, що є однією з істотних відмінностей договору факторингу від цесії (ч. 3 ст. 512 ЦК України). Отже, грошові вимоги можуть бути предметом договору факторингу навіть у випадку, коли боржник і клієнт домовилися про заборону або обмеження відступлення такої вимоги [18, c.243]. Однак у випадку наявності такої домовленості між боржником і клієнтом та укладення останнім з фактором договору факторингу клієнт не звільняється від зобов'язань або відповідальності перед боржником у зв'язку із порушенням ним умови про заборону або обмеження відступлення права грошової вимоги. Тобто якщо договором, що був укладений між клієнтом і боржником, не визначена конкретна міра відповідальності (наприклад неустойка), боржник матиме право вимагати відшкодування збитків, яких він зазнав при зміні кредитора у зобов'язанні (ст. 22 ЦК України).
РОЗДІЛ 3. ФАКТОРИНГ У ВІТЧИЗНЯНОМУ ЗАКОНОДАВСТВІ
Операції за назвою "факторинг" здійснювалися суб'єктами господарювання досить давно, ще до появи нового ЦК України. Якщо сказати точніше, то проводимі операції стали називатися факторингом завдяки Закону про ПДВ. Тепер же, завдяки новим кодексам - ЦК і ГК України - ми можемо усвідомити, що є факторинг на "найвищому рівні. Поява 73 глави ЦК України "Факторинг" не тільки не роз'яснило громіздкі формулювання Закону про ПДВ про факторинг (ст. 1 п. 1.10 і ст.3 пп.3.2.5), але навіть ускладнило ситуацію з розумінням його суті. Глава 73 ЦК України дає дефініцію і регламентує правовідносини сторін за договором факторингу, визначаючи його специфічний суб'єктивний і об'єктивний склад. ГК відносить факторинг до одного з основних видів банківських операцій, поряд з депозитними, розрахунковими і кредитними (ст.339). При цьому в ст.350 ГК відзначено, що порядок здійснення факторингових операцій, крім вимог ГК, визначається ЦК України, Законом про банки, іншими законами, а також нормативно-правовими актами НБУ. У свою чергу, Закон про ПДВ не відносить факторинг винятково до банківської сфери. У його визначенні, скоріше, проглядається поступка вимоги. До усього викладеного варто додати, що в ЦК України , як і в старому ЦК, є окремі статті, що регулюють відстулення права вимоги.
До 1 січня 2004 року ЦК регламентував тільки правовідносини поступки вимоги (цесії) і переведення боргу (глава 17 "Поступка вимоги і переведення боргу"), не виділяючи їх в окремий вид зобов'язань, і не даючи визначення факторингу як самостійного виду зобов'язань.
Таким чином ми маємо наступні розходження застосування факторингу у різних галузях законодавства,:
1. Законодавче визначення операції (договору):
У цивільному законодавстві:
а) ЦК України (після 01.01.2004 р.) дає таке визначення - за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошового вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати кошти в розпорядження іншої сторони (клієнта) за плату, а клієнт уступає або зобов'язується уступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржникові) (ч.1 ст. 1077 ЦК України).
б) ЦК (до 01.01.2004 р.)
- при відступленні вимоги (цесії) це - зміна кредитора в зобов'язанні – передача кредитором третій особі своїх прав вимагати в боржника виконання своїх обов'язків, виниклих у силу зобов'язання, що випливає з договору.
- при переведенні боргу це - зміна боржника в зобов'язанні – передача боржником третій особі своїх обов'язків перед кредитором, що виникли в силу зобов'язання, заснованого на договорі.
1.2. Податкове законодавство (Закон про ПДВ) визначає факторинг як операцію по перевідстулленню першим кредитором права вимоги боргу третьої особи другому кредиторові з попередньою або наступною компенсацією вартості такого боргу першому кредитора (п. 1.10 Закону про ПДВ).
1.3. Спеціальне законодавство (Закон про фінпослуги, Закон про банки, ГК) визначає факторинг як придбання банком права вимоги на виконання зобов'язань у грошовій формі за поставлені товари або надані послуги з прийняттям на себе ризику виконання таких вимог або платежів (п. 6 ст. 47 Закону про банки, п. 1 ст. 350 ГК).
2. Сторони взаємовідносин
2.1. Цивільне законодавство
а) ЦК України (після 01.01.2004 р.) виділяє наступні сторони: особа, що передає заборгованість – клієнт – фізична або юридична особа, що є суб'єктом підприємницької діяльності (ч.2 ст.1079 ЦК України); особа, що здобуває право на заборгованість – фактор – банк, фінансова установа, фізична особа – суб'єкт підприємницької діяльності, що має право здійснювати факторингові операції (ч.3 ст. 1079 ЦК України),та третю особу, що не є стороною у договорі факторингу – носій заборгованості – третя особа - дебітор клієнта.
б) ЦК (до 01.01.2004р.)
- при відступленні вимоги (цесії) це - особа, що передає заборгованість – кредитор (первинний кредитор, цедент) – яка-небудь фізична або юридична особа, що відповідає визначенню особи в цивільному законодавстві (гл. 2 ЦК), що може бути кредитором у зобов'язанні; особа, що здобуває право на заборгованість – інша особа(цесіонарій, новий кредитор) – яка-небудь фізична або юридична особа, що відповідає визначенню особи в цивільному законодавстві (гл. 2 ЦК), що може бути кредитором у зобов'язанні; особа – носій борга – третя особа (дебітор) – боржник цедента.
- при переведенні боргу це - особа, що передає заборгованість – боржник - яка-небудь фізична або юридична особа, що відповідає визначенню особи в цивільному законодавстві (г. 2 ЦК), що може бути боржником у зобов'язанні; особа, що здобуває право на заборгованість – інша особа (новий боржник) - яка-небудь фізична або юридична особа, що відповідає визначенню особи в цивільному законодавстві (г. 2 ЦК), що може бути боржником у зобов'язанні; особа – носій зобов'язання – третя особа (кредитор)
Податкове законодавство (Закон "Про ПДВ") виділяє наступні сторони - особа, що передає заборгованість – перший кредитор – будь-який платник податків (п.1.10 Закону "Про ПДВ"); особа, що здобуває право на заборгованість – другий кредитор – будь-який платник податків (п.1.10 Закону "Про ПДВ"); особа – носій боргу – третя особа (дебітор) (п.1.10 Закону "Про ПДВ").
2.3. Спеціальне законодавство(Закон "Про фінпослуги", Закон "Про банки", ГК) передбачає такі сторони: особа, що передає заборгованість – клієнт – який-небудь суб'єкт господарської діяльності; особа, що здобуває право на заборгованість – банк, тобто юридична особа, що має банківську ліцензію (ч.1, 2 ст. 350 ГК, ст. 47 Закону "Про банки"), або інші юридичні особи, що не мають такої ліцензії й інших спеціальних ліцензій; особа – носій боргу – третя особа – дебітор клієнта.
3. Предмет договору
3.1. Цивільне законодавство
а) ГКУ (після 01.01.2004 р.) предметом право грошової вимоги, термін платежу, по якому наступив (існуюче вимогу), а також право вимоги, що настає в майбутньому (майбутнє вимога)
б) ГК (до 01.01.2004р.)
- при відступленні вимоги (цесії) предметом є будь-яке право вимоги, що не суперечить законові або договорові і не зв'язано з особистістю кредитора, крім права вимоги по відшкодуванню майнового збитку, викликаного ушкодженням здоров'я або заподіянням смерті.
- при переведенні боргу – це будь-яке зобов'язання перед кредитором у випадках, незаборонених законодавством.
3.2. Податкове законодавство (Закон "Про ПДВ") визначає предметом будь-яке право вимоги, що не суперечить законодавству, у т.ч. з урахуванням вимоги ЦК України (ЦК).
3.3. Спеціальне законодавство(Закон "Про фінпослуги", Закон "Про банки", ГК) визначає предметом право грошової вимоги, що виникло з постачання товару або надання послуг, а також надання додаткових консультаційних і інформаційних послуг, зв'язаних з погашенням боргу (ч. 1, 3 ст. 350 ГК).
4. Об'єкт боргу, що передається
4.1. Цивільне законодавство
а) ЦК України (після 01.01.2004 р.) визнає об'єктом грошові кошти;
б) ЦК (до 01.01.2004р.)
- при відступленні вимоги (цесії) - грошові кошти, ТМЦ, роботи (послуги);
- при переведенні боргу - грошові кошти, ТМЦ, роботи (послуги).
4.2 Податкове законодавство (Закон "Про ПДВ")- грошові кошти, ТМЦ, роботи (послуги).
4.3. Спеціальне законодавство(Закон "Про фінпослуги", Закон "Про банки", ГК) - грошові кошти.
5. Характер переданої заборгованості
5.1. Цивільне законодавство
а) ГКУ (після 01.01.2004 р.) - дебіторська заборгованість.
б) ГК (до 01.01.2004р.)
- при відступленні вимоги (цесії) - дебіторська заборгованість
- при переведенні боргу - кредиторська заборгованість.
5.2 Податкове законодавство (Закон "Про ПДВ") - дебіторська заборгованість.
5.3. Спеціальне законодавство(Закон "Про фінпослуги", Закон "Про банки", ГК) - дебіторська заборгованість.
6. Сторона зобов'язання, що змінюється
6.1 Цивільне законодавство
а) ЦК України (після 01.01.2004 р.) - кредитор
б) ЦК (до 01.01.2004р.)
- при відступленні вимоги (цесії) - кредитор
- при переведенні боргу - дебітор(боржник)
6.2. Податкове законодавство (Закон "Про ПДВ") – кредитор.
6.3 Спеціальне законодавство(Закон "Про фінупослуги", Закон "Про банки", ГК) - кредитор
7. Наявність додаткових послуг
7.1 Цивільне законодавство
а) ЦК України (після 01.01.2004 р.) – послуги може надавати фактор клієнтові за домовленістю (ч. 2 ст.. 1077 ЦК України)
7.2 Спеціальне законодавство(Закон "Про фінпослуги", Закон "Про банки", ГК) - послуги може надавати банк клієнтові за домовленістю (ч. 3 ст. 350 ХК).
8. Платність
8.1. Цивільне законодавство
а) ЦК України (після 01.01.2004 р.) - оплата послуг фактора обов'язкова. Здійснюється, як правило, у виді дисконту від номіналу заборгованості, що передається, (ч. 1 ст. 1077 ЦК України)
б) ЦК (до 01.01.2004р.)
- при відступленні вимоги (цесії) - оплата як обов'язкова умова договору не встановлений. Передача заборгованості може здійснюватися за плату (по номіналі, з дисконтом) або безкоштовно.
- при переведенні боргу - оплата як обов'язкова умова договору не встановлений. Однак виходячи з економічного змісту операції, заборгованість передається тій особі, що стала боржником дебітора в результаті минулих подій.
8.2 Податкове законодавство (Закон "Про ПДВ") визнає платою компенсацію за відступлене право вимоги обов'язково, але її розмір не визначений (тобто може здійснюватися по номіналу або з дисконтом)
8.3. Спеціальне законодавство(Закон "Про фінпослуги", Закон "Про банки", ГК) вказує, що оплата послуг банка обов'язкова. Здійснюється, як правило, у виді дисконту від номіналу заборгованості, що передається, або у формі комісійної винагороди (ч. 2 ст. 350 ГК)
9. Обов'язки сторін договору
9.1. Цивільне законодавство
а) ЦК України (після 01.01.2004 р.) зобов'язує особу, яка передає заборгованість до відступлення права грошової вимоги до боржника, оплати отриманих коштів; особу, яка набуває заборгованість до передачі коштів клієнтові, надання послуг, пов'язаннях з грошовою вимогою, право на яке відступається.
б) ЦК (до 01.01.2004р.)
- при відступленні права вимоги (цесії) - особа, яка передає заборгованість має передати новому кредиторові документів, що посвідчують право вимоги (ст. 198 ЦК), повідомити боржника про зміну кредитора
- при переведенні боргу – особа, яка передає заборгованість має одержати згоду кредитора на переведення боргу; особа, яка набуває заборгованість має здійснити на користь кредитора відповідну дії (передача майна, сплата грошей і ін.) або утримуватися від визначених дій, що випливають зі змісту прийняття зобов'язання (ст. 151 ЦК)
9.2. Податкове законодавство (Закон "Про ПДВ") – особа, яка передає заборгованість: одержання згоди кредитора на переведення боргу. Особа, яка набуває заборгованість: компенсація вартості боргу першому кредиторові
9.3. Спеціальне законодавство(Закон "Про фінпослуги", Закон "Про банки", ГК) – особа, яка передає заборгованість має здійснити відступлення банкові права вимоги до третьої особи, що випливає з відносин клієнта з цією третьою особою (ч. 2 ст. 350 ГК); особа, яка набуває заборгованість має передати кошти у розпорядження клієнта за плату (. 2 ст. 350 ГК)
10. Форма договору.
10.1 Цивільне законодавство
а) ЦК України (після 01.01.2004 р.) - письмова
б) ЦК (до 01.01.2004р.) зазначає, що угоди, засновані на договорі, укладеному в писемній формі, здійснюються в простій і письмовій формі (ст. 202 ЦК)
10.2. Податкове законодавство (Закон "Про ПДВ") – письмова.
10.3. Спеціальне законодавство(Закон "Про фінпослуги", Закон "Про банки", ГК) – письмова [9, с. 65].
ВИСНОВКИ
За договором факторингу (фінансування під поступку права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати кошти в розпорядження другій стороні (клієнту) за плату, а клієнт уступає або зобов'язується уступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржнику).
Клієнт може відступити фактору свою грошову вимогу до боржника з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором.
Предметом договору факторингу є:
- право грошової вимоги, термін платежу по якому наступив (наявна вимогу),
- право грошової вимоги, що виникне в майбутньому (майбутня вимога).
Зобов'язання фактора за договором факторингу може передбачати надання Клієнтові послуг, пов'язаних із грошовою вимогою, право якої він відступає.
Сторонами в договорі факторингу є фактор і клієнт. Клієнтом у договорі факторингу може бути фізична або юридична особа, що є суб'єктом підприємницької діяльності.
Фактором же може бути банк або фінансова установа, а також фізична особа - суб'єкт підприємницької діяльності, що має право відповідно до закону здійснювати факторингові операції.
У той же час, згідно ст. 350 ГК, фактором може бути тільки банк. Але зважаючи на ч. 5 цієї статті пріоритет щодо загальних умов і порядку здійснення факторингових операцій надається Цивільному кодексу України, іншим спеціальним законам, а також нормативно-правовим актам НБУ.
Договір факторингу дійсний незалежно від наявності домовленості між клієнтом і боржником про заборону поступки права грошової вимоги або його обмеження. У цьому випадку клієнт не звільняється від зобов'язань або відповідальності перед Боржником у зв'язку з порушенням Клієнтом умови про заборону або обмеження поступки права грошової вимоги.
Клієнт відповідає перед фактором за дійсність грошової вимоги, право якої відступаєтся, якщо інше не встановлено договором факторингу. Грошова вимога, право якої відступається, дійсно, якщо клієнт має право відступити право грошової вимоги й у момент відступлення цієї вимоги йому не були відомі обставини, унаслідок яких боржник має право не виконувати вимогу.
Боржник зобов'язаний здійснити платіж фактору за умови, що він одержав від клієнта або фактора письмове повідомлення про поступку права грошової вимоги фактору. У цьому повідомленні варто визначити грошову вимогу, підмет виконанню, а також назвати фактора, якому повинний бути здійснений платіж.
Боржник має право жадати від фактора надання йому в розумний термін доказів того, що поступка права грошової вимоги Факторові дійсно мала місце. Якщо фактор за вимогою боржника не виконає цього, Боржник має право здійснити платіж Клієнтові у виконання свого обов'язку перед ним.
Договором факторингу може бути встановлена умова про допущення або недопущення наступного відступлення фактором права грошової вимоги третій особі. Якщо договором факторингу допускається наступне відступлення права грошової вимоги, то до останнього застосовуються ті ж правила, що і до договору факторингу.
Якщо за умовами договору факторингу фінансування Клієнта здійснюється шляхом покупки в нього фактором права грошової вимоги, фактор здобуває право на всі суми, що він одержить від боржника у виконання вимоги. Клієнт не відповідає перед фактором, якщо отримані їм суми менше суми, сплаченої фактором клієнту.
Якщо відступлення права грошової вимоги факторові здійснюється з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором, фактор зобов'язаний надати клієнту звіт і передати суму, що перевищує суму боргу клієнта, забезпеченого відступленням права грошової вимоги, якщо інше не встановлено договором факторингу.
Якщо сума, отримана Фактором від боржника, виявилася менше суми боргу клієнта перед фактором, забезпеченого відступленням права вимоги, Клієнт зобов'язаний виплатити фактору залишок боргу.
Якщо Фактор пред'явив Боржникові вимогу здійснити платіж, боржник має право пред'явити до заліку свої грошові вимоги, що ґрунтуються на договорі боржника з клієнтом, що виникли в боржника до моменту, коли він одержав повідомлення про відступлення права грошової вимоги Фактору.
Боржник не може пред'явити фактору вимоги до клієнта в зв'язку з порушенням їм умови про заборону або обмеження поступки права грошової вимоги.
У випадку порушення Клієнтом своїх обов'язків за договором, укладеному з Боржником, боржник не має права жадати від фактора повернення сум, уже сплачених йому по відступленій грошовій вимозі, якщо боржник має право одержати ці суми безпосередньо від клієнта.
Боржник, що має право одержати безпосередньо від клієнта суми, сплачені фактору по відступленій грошовій вимозі, має право вимагати повернення цих сум фактором, якщо фактор не виконав свого зобов'язання передати клієнту кошти, пов'язані з відступленням права грошової вимоги, або передав клієнту кошти, знаючи про порушення клієнтом зобов'язання перед боржником, пов'язаного з поступкою права грошової вимоги [19, с. 232].
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ
1.Агафонава Н. Финансирование под уступку денежного требования // Хозяйство и право. - 2000. - № 6. - С. 112.
2.Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. - 3-є изд., перераб. и доп. / Отв. ред. Е. А. Васильев. - М.: Международные отношения, 1993. – 543с.
3.Гражданское право: Учебник. / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. — М.: Проспект, 1997. - Ч. II. – 654с.
4.Жуков Е. Ф. Трастовые и факторинговые операции коммерческих банков // Серия «Международный банковский бизнес». - М.: АО "Консалтбанкир", 1995. - С. 38-39.
5.Закону України "Про банки і банківську діяльність" (у редакції закону від 15 березня 2006)// Урядовий кур'єр. – 2006. - № 25. – Ст. 281.
6.Закон України "Про зовнішньоекономічну діяльність"(у редакції закону від 22 грудня 2005) //. Урядовий кур'єр – 2005. - № 29. – Ст. 377.
7.Закон України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті" (у редакції закону від 15 червня 2004). // ВВР. – 2004. - № 40. – Ст. 364
8.Закон України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" (у редакції закону від 15 грудня 2005)// Бухгалтерия. - 2001 - № 9 – с.45
9.Канарева Н. Юридическое оформление договора факторинга (финансирование под уступку права денежного требования) // "Дебет-кредит". Специальное приложение. Договоры в предпринимательской деятельности.- 2004, октябрь. – С. 65
10.Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части второй (постатейный) / Отв. ред. О. Н. Садиков. - М.: Инфра М-Норма, 1998. — 890 с.
11.Красько. И. Э. Договор факторинга // Предпринимательство, хозяйство и право. – 1996. - № 6. - С. 3-4.
12.Методичні рекомендації із надання комерційними банками факторингових послуг підприємствам та організаціям, затверджених рішенням Правління Національного банку України від 22 квітня 1992 р. № 2. // Лист Національного банку України від 4 травня 1992 р. № 12001/200. – Ст.1161.
13.Положення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 17 липня 2001 р. № 275 (зі змінами від 12 жовтня 2005) // Офіційний вісник України. – 2005. - № 34. – Ст. 1601.
14.Положення про порядок надання небанківським фінансовим установам генеральних ліцензій на здійснення валютних операцій, затверджена постановою Правління Національного банку України від 9 серпня 2002 р. № 297 (зі змінами від 27 жовтня 2005)// Офіційний вісник України. – 2005.-№ 36. – Ст. 1711.
15. Постанова Кабінету Міністрів України від 15 червня 2000 р. № 979 "Про питання Української державної інноваційної компанії". (зі змінами від 18 серпня 2005) // Офіційний вісник України. - 2005. - № 25. - Ст. 1048.
16.Пятнова В. И. Современные аспекты международного факторинга // Финансы и кредит. - 2000. - № 5. – С. 56-58
17.Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. ред. Я. М. Шевченко. – К.: Концерн "Видавничий Дім "Ін Юре", 2004. – Ч.2 – 896 с.
18.Цивільне право України. Академічний курс: Підручник.: У двох томах / За заг. ред. Я. М. Шевченко. – Т. 2 Особлива частина. – К.: Концерн "Видавничий Дім "Ін Юре", 2003. – 408 с.
19. Шмитгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. – М.: Юрид. лит., 1993.-С. 232.Шмитгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. – М.: Юрид. лит., 1993.-С. 232.
