Порядок установления и сроки испытания при приеме на работу: исследование возникающих проблем
Министерство образования Республики Беларусь
Учреждение образования
"Гомельский государственный университет им.Ф. Скорины"
юридический факультет
Курсовая работа
Порядок установления и сроки испытания при приеме на работу: исследование возникающих проблем
Исполнитель:
Студентка группы К-41 Михальцова Т.Е.
Гомель 2005
Содержание
1. Законодательство Украины о труде
2. "Психологический террор" в отношении к работникам
Введение
Согласно ст.26 Кодекса законов о труде Украины (далее - КЗоТ Украины) при заключении трудового договора (контракта), в том числе о службе в органах внутренних дел (далее - ОВД) [1, с.5-48; 2, с. 193-208]), соглашением сторон может быть установлено испытание с целью проверки соответствия работника поручаемой работе. Условие об испытании должно быть оговорено в приказе (распоряжении) о принятии на работу. При поступлении на государственную службу, согласно ст.18 Закона Украины от 16.12.93 г. "О государственной службе" [3, ст.490], п.11 Положения о работе с кадрами в центральных и местных органах государственной исполнительной власти, утвержденном постановлением Кабинета Министров Украины (далее - КМУ) от 20.09.95 г. №747 [4]), также может устанавливаться испытание. Возможность установления испытания при приеме на службу ОВД, в том числе и милицию, Украины предусмотрена в свою очередь в ст.17 Закона Украины от 20.12.90 г. "О милиции" [5, ст. 20].
Действующее законодательство Украины о труде не предусматривает возможности заключения трудового договора при наличии условия. Упоминание об условной сделке есть в гражданском законодательстве. При этом, в сделке, обремененной условием, последнее не зависит ни от воли, ни от поведения сторон. Условие может наступить или не наступить, а предварительное испытание, если достигнуто соглашение сторон об этом, обязательно имеет место. Другое дело, что результаты испытания могут быть различными.
Учитывая вышеизложенное, следует согласится с точкой зрения тех авторов [6, c.32; 7, с.75; 8, с.12-14; 9, c.121], которые указывают, что испытание как условие трудового договора нельзя рассматривать ни как отлагательное, ни как отменительное условие [18, с.83]. И более того, нельзя также согласиться и с позицией исследователей [19, c.18], которые рассматривают расторжение трудового договора по результатам испытания как одну из форм отказа в приеме на работу, поскольку это прямо противоречит предписаниям ст.26 КЗоТ Украины.
Вместе с тем необходимо заметить, что в ряде стран испытание при приеме на работу действительно имеет характер отменительного, отлагательного условия трудового договора. Так, во Франции, например, работник считается окончательно принятым на работу, лишь после его утверждения в должности, которое производится по окончании 3-6-ти месячного испытания [20, c.102-103]. Назначение кандидата на должность агента муниципальной полиции во Франции производится мэром только в конце испытательного срока [21, c.110]. В Японии назначение на должность государственного служащего происходит по завершении испытания при приеме на службу [22, c.167].
1. Законодательство Украины о труде
Законодательство Украины о труде (ст.26 КЗоТ Украины), закрепив испытание при приеме на работу в качестве правовой формы проверки соответствия работника порученной ему работе, предусматривает систему юридических гарантий реализации трудовых прав граждан: испытание устанавливается только при наличии соглашения между работодателем (собственником или уполномоченным им органом - по терминологии КЗоТ Украины) и работником; прием на работу с испытанием оговаривается в приказе, который в обязательном порядке доводится до сведения работника под расписку; установлены максимальные сроки испытания, истечение которых исключает возможность увольнения по данному основанию; определенные категории работников, которым запрещено устанавливать испытание при приеме на работу, а поэтому они не могут быть уволены по ст.28 КЗоТ Украины (за неудовлетворительные результаты испытания). На мой взгляд, все перечисленные гарантии реализации трудовых прав граждан распространяются и на случаи поступления на службу в органы внутренних дел Украины, хотя специальное законодательство о службу и не содержит об этом четкого указания.
Согласительный порядок установления испытания закреплен как в действующем трудовом законодательстве, так и в специальных нормативных актах: ст.18 Закона Украины от 16.12.93 г. "О государственной службе" [3, ст.490], ст.17 Закона Украины от 20.12.90 г. "О милиции" [5, ст. 20]. Это означает, что стороны трудового договора (контракта) о службе в ОВД, обладая равными правами в области установления служебно-трудовых отношений, должны выразить обоюдное согласие на включение условия об испытании в содержание трудового договора (контракта). По содержанию и характеру эта норма диспозитивная, так как применение ее зависит от двустороннего волеизъявления.
Вместе с тем представляется, что в юридической литературе высказаны три основных точки зрения по вопросу о соотношении воли сторон при установлении испытания. Одни авторы считают, что при несогласии работника на испытание, трудовой договор (контракт) не может быть заключен [23, c.40; 24, c.72; 25, c.160; 26, с.28; 27, c.26-27; 28, с.176; 29, с.23; 30, с.35, 37; 31, с.93; 32, с.174]. Так, к примеру, М.Д. Бойко пишет, что при заключении трудового договора сторонами может быть обусловлено испытание "с целью проверки соответствия работника работе, которая ему поручается. Следует обратить внимание, что установление испытания - это право, а не обязанность собственника, поэтому оно определяется соглашением сторон. Если работник отказывается от испытания, трудовой договор не может считаться заключенным" [33, с.116]. Нормы, которые устанавливают указанный порядок применения испытания, этот ученый относит к "разрешительным" [33, с.12]. Согласительный порядок установления испытания при приеме на работу, в свое время, предлагалось закрепить и разработчиками - авторитетными учеными стран бывшего СССР в ст.60 проекта Модельного трудового кодекса для СНГ [34, с.635-709], разработанного на первой сессии в г. Бремене (09.02.98-13.02.98 гг.) участниками-представителями от стран СНГ. Сессия была организована Центром по Международному Правовому Сотрудничеству (Нидерланды) и Обществом по Техническому Сотрудничеству (Германия), в сотрудничестве с Институтом Восточноевропейского Права и Россиеведения (Лейден. Нидерланды) и с Университетом Бремена (Германия), с финансовой поддержкой немецкого Общества по Техническому Сотрудничеству и голландского Министерства Юстиции и голландского Министерства Социального Обеспечения. В качестве представителя от Украины в работе сессии принимал непосредственное участие известный ученый - профессор А.И. Процевский. Согласительный порядок установления испытания предусмотрен и ст.104 действующего Трудового кодекса Кыргызской Республики от 18.09.97 г. [35].
Другие исследователи полагают, что возражения лица в части установления испытания при приеме его на работу не могут служить основанием для отказа со стороны работодателя (нанимателя) в приеме на работу [6, c.32; 36, c.64; 37, c.73]. Так, например, в литературе обоснованно обращается внимание на то, что отсутствие в трудовом законодательстве Украины легального определения необходимых условий трудового договора дает основание для доктринального толкования тех необходимых условий, которые обязательно должны быть "объектом переговоров и согласования между сторонами при принятии на работу" и то, что к факультативным условиям принадлежит, в частности, "договоренность об испытании при принятии на работу". Условие об испытательном сроке "традиционно применяется сторонами при заключении трудового договора". Факультативные условия в отличие от необходимых условий трудового договора имеют ту особенность, что они не являются обязательными для их согласования при принятии на работу. Поэтому в каждом конкретном случае такие условия становятся объектом переговоров лишь в случае, когда одна со сторон настаивает на включении их к содержанию трудового договора. Тем не менее эти условия имеют "такой же вес для конкретного договора, как и обязанности. Недостижение согласия сторонами относительно факультативных условий так же не приводит к заключению договора, как и в случае отсутствия согласования необходимых условий" [38, с.172-173, 175].
Ряд ученых предлагают нормативно закрепить перечень конкретных случаев (категории работников), когда испытание может быть установлено только по усмотрению администрации [7, с.75].
Действующее специальное законодательство о милиции Российской Федерации дает основание полагать, что существует и четвертый подход: так, в соответствии со ст. 19 Закона РСФСР от 18.04.91 г. "О милиции" [39, ст.150] и ст.12 Положения о службе РФ [40, ст.70], для лиц, впервые принимаемых на службу в милицию, испытательный срок обязателен. То есть, по существу воля сторон (ы) трудового договора (контракта) юридического значения в данном случае не имеет, а испытание устанавливается в силу правового предписания императивного характера [41, c.46].
Сторонники первой точки зрения выдвигают два основных аргумента: а) поскольку испытание устанавливается соглашением сторон, то недостижение соглашения не может привести к заключению трудового договора; б) если испытание устанавливать только с согласия работника, работодатель будет лишен права на подбор кадров по деловым качествам.
Действительно, ст.26 КЗоТ Украины предусматривает установление испытания соглашением сторон, однако, согласительный порядок в этой норме относится, в первую очередь, к условию об испытании, а не в целом к трудовому договору. Следовательно, несогласие любой из сторон на включение в договор условия об испытании влияет на юридическую судьбу этого условия, а заключение трудового договора зависит уже от значимости последнего в содержании договора. Известно, что не все условия трудового договора имеют одинаковое значение. Не будет считаться заключенным договор, если стороны, например, не пришли к соглашению о месте работы, трудовой функции, размере оплаты труда - это необходимые (обязательные) условия трудового договора. Поскольку условие об испытании не обязательно для каждого трудового договора, постольку его природа факультативна. Солидарен и с позицией белорусских исследователей, которые комментируя положения ст.28 "Трудовой договор с предварительным испытанием" нового Трудового кодекса Республики Беларусь от 26.07.99 г. (вступившего в силу с 01.01.2000 г) [42, ст.432], где предусмотрен исключительно согласительный порядок установления испытания, указывают, что "предварительное испытание при приеме на работу относится к дополнительным (факультативным) условиям трудового договора" [43, с.115].
Это позволяют прийти к выводу, что недостижение соглашения сторон трудового договора (правоотношения) об установлении испытания при приеме на работу (службу) де-юре не является и не может быть ни при каких иных условиях законной преградой к заключению указанного договора. В противном случае, следует признать право работодателя как стороны трудового договора на безоговорочное и произвольное установление испытания, что не согласуется с предписаниями действующего в Украине законодательства. В этой связи нельзя согласиться с авторами [44, c.109], которые полагают, что установление испытания полностью зависит от работодателя (нанимателя).
