Следует иметь в виду некоторую условность термина «законная неустойка». Во-первых, в ГК РФ законами именуются сам Гражданский кодекс и принятые в соответствии с ним иные федеральные законы (п. 2 ст. 3). Вряд ли, однако, в ст. 332 ГК имеются в виду только эти акты. Неустойка устанавливается (и, вероятно, будет устанавливаться) постановлениями Правительства РФ (например, возможность взыскания неустойки за просрочку оплаты жилья и коммунальных услуг предусмотрена постановлением правительства РФ), а также некоторыми актами иных органов государственной власти. Следовательно, рассматриваемая неустойка именуется законной по традиции.
Во-вторых, соглашение сторон об определении неустойки (договорная неустойка), не соответствующее требованиям закона или иных правовых актов, недействительно (ст. 168 ГК).
Как отмечалось, неустойка есть определенная денежная сумма. Степень определенности может быть различной. Так, в законе или договоре может быть установлено, что в случае нарушения обязательства должник обязан уплатить кредитору 1 тысячу рублей (неустойка определена в твердой денежной сумме). Может быть предусмотрена уплата денежной суммы, определяемой в процентном отношении от цены товара, суммы, которая своевременно не уплачена кредитору, и т. д.
В последние годы достаточно широко распространена неустойка с использованием установленного законом минимального размера оплаты труда (в процентном отношении от указанного минимального размера, сумме, кратной минимальному размеру оплаты труда, и т. п.).
В зависимости от методов исчисления неустойки принято различать:
1) собственно неустойку (неустойку в узком смысле);
2) штраф;
3) пеню.
Пеня представляет собой определенную денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору за каждый день (или иной период) просрочки. По общему правилу, пеня определяется в процентном отношении к сумме просроченного платежа. Например, с 1 января 1994 г. установлен «размер пеней с суммы просроченных платежей за оплату жилья и коммунальных услуг в размере одного процента за каждый день просрочки»[6]. Иногда встречается установление пени в твердой денежной сумме за каждый день (или иной период) просрочки.
Таким образом, различия между пеней, с одной стороны, штрафом и собственно неустойкой - с другой, можно видеть достаточно отчетливо в связи с тем, что метод исчисления пени достаточно специфичен. Между штрафом и собственно неустойкой различий практически нет - одно и то же понятие обозначается различными терминами.
Штраф и собственно неустойка определяются либо в процентном отношении от какой-либо суммы, либо в твердой денежной сумме. Использование различной терминологии в этом случае обусловлено прежде всего соображениями, не имеющими правового значения: обычно штрафом именуют неустойку, устанавливаемую за действие (бездействие), которое представляется наиболее серьезным нарушением того или иного обязательства, и при этом размер штрафа обычно выше размера неустойки, устанавливаемой за другие нарушения того же обязательства.
Пеня, штраф и собственно неустойка имеют одну и ту же правовую природу, единую направленность (обеспечение исполнения обязательств); различия между ними не носят сущностного характера; все, они - разновидности одного способа обеспечения исполнения обязательства [2. С. 119-121].
В зависимости от того, как неустойка соотносится с убытками, принято подразделять неустойку на зачетную, штрафную, исключительную, альтернативную.
По общему правилу, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой ею (абз. 1 п. 1 ст. 394 ГК РФ). Такая неустойка именуется зачетной. Например, за недопоставку товара поставщик уплатил неустойку в размере 1 тысячи рублей. В результате ненадлежащего исполнения обязательства, выразившегося в недопоставке, покупатель понес убытки в размере 10 тысяч рублей. Убытки в этом случае взыскиваются в части, не покрытой неустойкой, т. е. в размере 9 тысяч рублей.
Если ни закон, ни договор не указывают, как соотносятся убытки и неустойка, то неустойка зачетная.
Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда:
1) допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка);
2) убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка);
3) по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, обеспеченного неустойкой, должник может уплатить неустойку в добровольном порядке. Если этого не происходит, то она взыскивается по решению суда. При рассмотрении соответствующего спора необходимо иметь в виду следующие обстоятельства.
Во-первых, неустойка взыскивается при неисполнении или ненадлежащем исполнении основного обязательства независимо от того, понес ли кредитор убытки в результате данного правонарушения. В связи с этим в п. 1 ст. 330 ГК указывается: по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.
Во-вторых, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, то кредитор не вправе требовать уплаты неустойки. Следуя букве закона (п. 2 ст. 330 ГК РФ), можно предположить, что уплата должником неустойки в добровольном порядке возможна и в этом случае.
В-третьих, суд может (но не обязан) уменьшить неустойку, подлежащую уплате, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК). При этом под последствиями подразумевается не только значительный размер убытков, понесенных кредитором, но и иные обстоятельства негативного характера. Убытков может и вовсе не быть, но если, например, в результате нарушения обязательства причинен урон деловой репутации кредитора, то суд может взыскать неустойку в полном объеме. Размер неустойки в связи с несоразмерностью последствиям может быть снижен наряду с уменьшением ответственности должника на том основании, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон (ст. 333, 404 ГК). При этом уменьшение размера неустойки ни в коей мере не затрагивает право кредитора возместить убытки (ст. 333, 394 ГК) [5. С. 339-344].
2.2 Обеспечительная функция неустойки
Несмотря на то, что неустойка является одной из форм санкций в обязательстве, т.е. неотъемлемым элементом самого обязательства, в российском законодательстве и юридической литературе ее традиционно рассматривают в качестве способа обеспечения исполнения обязательства.
Обеспечительная функция неустойки видится в том, что она является дополнительной санкцией за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, помимо общей санкции возмещения убытков (ст. 393 ГК), и связывает должника угрозой возможности наступления строго определенной имущественной невыгоды, чем стимулирует его исполнить обязательство надлежащим образом. Изложенному пониманию стимулирующей (обеспечительной) роли неустойки соответствует и ее определение, данное в законе: «Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или, ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК)».
Из определения видно, что российское законодательство, как и теория права, отрицательно относится к оценочной теории неустойки. Оценочная теория неустойки, опирающаяся на идею о том, что неустойка - это заранее обусловленная оценка возможных в будущем убытков, имеет глубокие исторические корни и широкое распространение в различных правовых системах. Так, в §292 Прусского Земского уложения говорилось, что интерес контрагента, подлежащий возмещению при ненадлежащем исполнении договора, может быть заранее определен путем соглашения о неустойке[7]. В §340 Германского гражданского уложения неустойка определяется как минимальная сумма возмещения убытков[8]. Французская доктрина рассматривает неустойку как договорное определение убытков[9]. В доктрине стран общего права неустойка допускается лишь в виде заранее оцененных убытков (liquidated damages), а неустойка, имеющая характер штрафа (penalty), никогда не может быть взыскана в силу принципа компенсационной направленности гражданско-правовых средств защиты. Поэтому неустойка в странах общей системы права не выполняет обеспечительной функции[10].
Дополнительное (обеспечительное) значение неустойки по сравнению с общей санкцией возмещения убытков проявляется, по мысли российского законодателя, в следующем[11].
Во-первых, убытки могут быть взысканы лишь тогда, когда они действительно, имели место, причем для взыскания такого вида убытков, как упущенная выгода, необходимо также учитывать предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п.4 ст. 393 ГК). Неустойка же может быть взыскана вне зависимости от всего этого. В п.1 ст. 330 ГК сказано, что по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.
Во-вторых, размер убытков точно определим лишь после факта неисполнения обязательства. При длящихся нарушениях должником своих обязательств размер убытков может быть определен только в будущем. Размер же неустойки заранее определен, что делает ее взыскание неизбежным. Тем самым повышается реальность неблагоприятных имущественных последствий для должника, не исполняющего или ненадлежащим образом исполняющего обязательство. Кредитор в любом случае может взыскать неустойку, не дожидаясь ни возникновения убытков, ни точного определения их размера.
В-третьих, определяя размер неустойки, ее соотношение с убытками, договаривающиеся стороны (при установлении договорной неустойки) и законодатель (при установлении законной неустойки) тем самым дают оценку значимости обеспечиваемого обязательства [8. С. 219-221].
Чем более значимо обеспечиваемое обязательство, тем больше размер неустойки и выше ее штрафной характер. Однако, если размер неустойки, подлежащей взысканию, будет явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства, суд имеет право по своему усмотрению уменьшить неустойку (ст. 333 ГК).
Отнесение неустойки к способам обеспечения исполнения обязательств породило небесспорное положение в законодательстве. Так, ст. 331 ГК содержит норму, согласно которой соглашение о неустойке должно быть совершено в письменном виде независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.
Как видно, действующий закон возвел соглашение о неустойке в ранг отдельного договора для тех случаев, когда условие о неустойке находит отражение в соглашении, отличном от соглашения, породившего само обеспечиваемое обязательство. Это положение теоретически неверно, ибо неустойка как санкция не может быть ничем иным, как элементом самого обязательства[12]. Верность этого тезиса легко доказать при обращении к законной неустойке.
В ст. 332 ГК предписано, что кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. При этом размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает. Рассмотрим действие норм ст. 332 ГК на конкретном примере.
В ст. 3 Федерального закона «О простом и переводном векселе»[13] указано, что в отношении векселя, выставленного к оплате и подлежащего оплате на территории РФ, проценты и пеня, указанные в ст. 48 и 49 Положения о переводном и простом векселе от 7 августа 1937 г., выплачиваются в размере учетной ставки, установленной Центральным банком РФ, по правилам ст. 395 ГК. Как видно, размер указанной неустойки уточняет размер санкции любого вексельного обязательства, но не устанавливает самостоятельного обеспечительного обязательства, отличного от вексельного [2. С. 119-121].
