РОЗДІЛ 3. ВІДВІД ІНШИХ УЧАСНИКІВ ПРОЦЕСУ
Відвід передбачено в кримінальному, процесі стосовно його учасників, якщо хтось із них особисто (прямо чи побічно) зацікавлений у справі, але не є підозрюваним, обвинуваченим, потерпілим.
3.1 Відвід дізнавача, слідчого та прокурора
Згідно з вимогами ст.22 КПК слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність. Виконання цих вимог закону в значній мірі залежить від об'єктивності, неупередженості слідчого чи особи, яка провадить дізнання. Тому слідчий, дізнавач не можуть брати участь у розслідуванні справи за наявності певних обставин.
Слідчий і особа, яка провадить дізнання, підлягають відводу:
1) коли вони є потерпілими, свідками, цивільними позивачами, цивільними відповідачами або родичами кого-небудь з них, а також родичами обвинуваченого;
2) коли вони брали участь у справі як експерти, спеціалісти, перекладачі, захисники або представники інтересів потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;
3) коли вони або їх родичі заінтересовані в результатах справи;
4) при наявності інших обставин, які викликають сумнів у їх об'єктивності.
При наявності зазначених підстав слідчий і особа, яка провадить дізнання, повинні заявити самовідвід, не чекаючи заяви про відвід. За цими підставами відвід слідчому і особі, яка провадить дізнання, може бути заявлений обвинуваченим, потерпілим і його представником, цивільним позивачем, цивільним відповідачем або їх представниками, а слідчому — і захисником. Заява про відвід або самовідвід слідчого і особи, яка провадить дізнання, подається прокуророві, який розглядає і вирішує її протягом двадцяти чотирьох годин[19].
Закон виходить з того, що слідчий, особа, яка провадить дізнання, повинні виконувати лише одну процесуальну функцію — розслідувати злочини. З огляду на це законодавство не допускає участі зазначених осіб як інших учасників процесу: свідка, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, експерта, спеціаліста та ін. Суміщення в одній особі різних за своїм змістом процесуальних прав і обов'язків не створює належних умов для виконання завдань кримінального судочинства. При поверненні кримінальної справи на додаткове розслідування робота по ній може бути доручена тим же слідчому і дізнавачеві, їх попередня участь в досудовому провадженні не є підставою для відводу. Якщо ж слідчий в ході судового розгляду допитувався як свідок, то після повернення кримінальної справи на додаткове розслідування він не вправі у цій же справі проводити розслідування і підлягає відводу[20].
Наявність родинних зв'язків (незалежно від їх ступеня) між слідчим і особою, яка проводить дізнання, між цими особами та іншими учасниками кримінально-процесуальної діяльності також ставить під сумнів об'єктивність досудового слідства, коли дізнання проводилось їх родичами.
Питання про відвід слідчого і особи, яка провадить дізнання, у випадках наявності родинних зв'язків, не передбачених п.11 ст.32 КПК, вирішується у кожному випадку в залежності від обставин.
Закон не допускає суміщення виконання різнопланових процесуальних функцій в одній особі. Тому участь слідчого чи дізнавача в досудовому слідстві чи дізнанні, які проводилися раніше, не є підставою для відводу. З цих же причин участь слідчого чи дізнавача у перевірці заяви чи повідомлення про злочин, які послужили приводом для порушення кримінальної справи, не є підставою для їх відсторонення від подальшого розслідування справи. У тих же випадках, коли дізнавач буде призначений на посаду слідчого, то він також має право проводити досудове слідство у цій же кримінальній справі. Призначення слідчого начальником слідчого відділення не виключає також його участі в порядку ст.114 КПК в розслідуванні кримінальної справи.
Слідчий, що продовжує виконувати свої обов'язки, не вправі підтримувати обвинувачення в суді у справі, яку він розслідував. Закон виключає будь-яку особисту заінтересованість слідчого чи дізнавача у результатах розслідування справи. Тому особа, яка провадить слідство чи дізнання, не вправі брати участь у розслідуванні кримінальної справи, якщо вона за своїм службовим положенням є начальником або підлеглим особи, щодо якої порушена кримінальна справа[21].
Згідно з п.9 ч. І ст.227 КПК прокурор з метою забезпечення найбільш повного і об'єктивного розслідування кримінальної справи вилучає від органу дізнання і передає слідчому будь - яку справу, а також передає справу від одного органу досудового слідства іншому, від одного слідчого іншому.
Закон не визначає форми відводу. Заява про відвід обов'язково повинна знайти відображення в матеріалах справи. Відвід може бути заявлений у формі окремого документа. Водночас є практично можливим заявлення відводу слідчому чи дізнавачу учасниками процесу в ході проведення слідчої дії. У цих випадках усна заява про відвід вноситься до протоколу, доводиться до відома прокурора, що наглядає за законністю досудового провадження. Мотивована заява про відвід чи самовідвід слідчого чи особи, яка провадить дізнання, може бути подана на будь-якому етапі досудового слідства чи дізнання[22].
Заявлений відвід чи самовідвід слідчому чи дізнавачу сам по собі не усуває їх від досудового розслідування до прийняття рішень щодо них прокурором. Факт подання відводу чи самовідводу не призупиняє проведення слідчих чи інших процесуальних дій. Крім осіб, вказаних у ч.2 ст.60, відвід слідчому чи дізнавачу можуть заявити підозрюваний і законний представник обвинуваченого.
До прийняття рішення щодо відводу прокурор зобов'язаний отримати від слідчого чи дізнавача, яким заявлено відвід, пояснення, а також заслухати пояснення особи, що подала заяву про відвід. Заява про відвід слідчого чи особи, яка провадить дізнання, подається безпосередньо прокуророві, який має право вирішувати ці питання. Якщо заява про відвід подається особі, яка провадить дізнання, чи слідчому, то її необхідно прийняти і передати прокурору з доданими поясненнями з приводу обставин, які послугували підставами для відводу.
Рішення прокурора з приводу заявлених відводу чи самовідводу оформляється мотивованою постановою, яка оголошується слідчому або особі, яка провадить дізнання, і особі, що заявила відвід. Ця постанова може бути оскаржена вищестоящому прокурору (ст.236 КПК). Якщо прокурору стали відомі обставини, що усувають слідчого чи особу, яка проводить дізнання, то він зобов'язаний відповідно до вимог п.10 ч. І ст.227 КПК усунути їх від провадження у справі, оскільки незаявлення слідчим чи дізнавачем самовідводу, за наявності до цього підстав, розцінюється як порушення закону при розслідуванні справи. Кримінальна справа у будь-якому разі не може бути призначена до судового розгляду, якщо: вона не була порушена або порушена некомпетентною особою; її розслідування провадила не уповноважена на те особа чи особа, яка підлягала відводу; було порушено вимоги КПК про обов'язковість пред'явлення обвинувачення і матеріалів розслідування для ознайомлення; при провадженні дізнання чи досудового слідства було порушено право обвинуваченого на захист або право користуватися рідною мовою чи мовою, якою він володіє, і допомогою перекладача[23]. Належне виконання прокурором процесуальних обов'язків, направлених на вирішення завдань кримінального судочинства, несумісне з наявністю у нього особистої (прямої чи опосередкованої) заінтересованості у справі. Тому він не може брати участь у провадженні в справі за наявності тих же обставин, які усувають і суддю від розгляду кримінальної справи (ст.54 КПК). На практиці є безумовною підставою для відводу прокурора наявність родинних зв'язків між ним і особою, яка проводила дізнання, чи слідчим, за діями котрих він здійснював нагляд при провадженні у кримінальній справі. За наявності підстав для відводу прокурор зобов'язаний заявити самовідвід, не очікуючи заяви про відвід з боку інших осіб. Це він може зробити як в стадіях порушення кримінальної справи, досудового розслідування, так і в стадії судового розгляду справи до початку судового слідства[24]. Питання про відвід прокурора вирішують:
— на досудовому слідстві — прокурор вищого рівня;
— у суді — суд (якщо справу розглядає колегія суддів), суддя(якщо справу слухає одноособово суддя)[25].
Якщо відвід, заявлений прокурору, в суді задовольняється, то слухання справи відкладається і вживаються заходи до заміни прокурора.
Відповідно до пп.1 і 3 ст.121 Конституції України на прокуратуру покладаються обов'язки по підтримці державного обвинувачення в суді, а також по здійсненню нагляду за дотриманням законів органами, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, дізнання і досудове слідство.
Виконання прокурором цих функціональних обов'язків не є підставою для його усунення від подальшої участі у справі. Це пояснюється тим, що основним напрямом діяльності прокурора є здійснення функції кримінального переслідування, формулювання і обґрунтування обвинувачення щодо конкретної особи. Тому до прокурора не можуть пред'являтися такі вимоги, як до судді (участь у проведенні досудового слідства, у розгляді справи в суді першої інстанції, в апеляційному чи касаційному порядку). Участь прокурора в досудовому провадженні (дізнанні і слідстві) не зводиться лише до нагляду за дотриманням законів органами дізнання і слідчими, він бере участь у виконанні окремих слідчих дій (огляд місця події, допит обвинуваченого, підозрюваного та ін.), в розслідуванні окремих справ. З огляду на функціональне призначення прокурора у кримінальному процесі він вправі підтримувати державне обвинувачення у справі, яку розслідував, і брати участь у послідуючих стадіях судочинства у цій справі. Слідчий, що виконував обов'язки прокурора в момент досудового слідства у даній справі, може брати участь у розгляді справи в суді, якщо він уже призначений прокурором. Порушення прокурором кримінальної справи у зв'язку з виявленням ним достатніх ознак злочину за матеріалами проведеної перевірки в порядку нагляду за дотриманням законів не є обставиною, що виключає можливість його участі в провадженні у цій кримінальній справі. Прокурор при виконанні своїх функцій має бути об'єктивним, неупередженим і не зацікавленим у справі. Прокурор у кримінальному процесі не повинен бути втіленням строгості, нетерпимості і ненависті до обвинувачуваного і підсудного. Слід мати на увазі, що важливіше попередити злочин, аніж розкрити той, який уже скоївся та завдав шкоди і болю людям. Ніяке покарання не замінить ту моральну травму, якої було завдано потерпілому. І немає нічого жахливішого, ніж звинувачення в злочині невинної людини[26]. Прокурор не повинен озлоблюватись проти підсудного, звинувачувати його, щоб не трапилось. Він повинен бути дуже обачним в обвинуваченнях, виступати спокійно, усвідомлюючи свій сумний обов'язок[27].
3.2 Відвід представника потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача
Представником потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача не може бути особа, яка брала участь у цій справі як слідчий або особа, що провадила дізнання, прокурор, громадський обвинувач, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, захисник, особа, яка допитувалась або підлягає допиту як свідок, а також особа, що є родичем кого-небудь із складу суду або обвинувача. Адвокат не може брати участі у справі як представник потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача також і за обставин, зазначених у статті 61 КПК, тобто захисником не може бути особа:
