1) яка брала участь у даній справі як дізнавач, слідчий, прокурор, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач, понятий, представник потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
2) яка відповідно до КПК України є свідком і в зв'язку з цим допитувалась або підлягає допиту;
3) яка є родичем особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, будь-кого із складу суду, потерпілого, цивільного позивача;
4) щодо якої порушено кримінальну справу;
5) визнана недієздатною чи обмежено дієздатною.
Особа не може брати участь у справі як захисник також у випадках:
1) коли вона у даній справі надає або раніше надавала юридичну допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання юридичної допомоги;
2) у разі зупинення дії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю або права на надання правової допомоги чи його анулювання у порядку, встановленому законодавчими актами України.
Одна і та ж особа не може бути захисником двох і більше підозрюваних, обвинувачених чи підсудних, якщо інтереси захисту одного з них суперечать інтересам захисту іншого.
Не може бути захисником особа, яка, зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню істини в справі, затягує розслідування чи судовий розгляд справи, а також особа, яка порушує порядок у судовому засіданні чи не виконує розпоряджень головуючого під час судового розгляду справи.
Одна і та сама особа в даній кримінальній справі не може бути захисником двох і більше свідків, а також захисником свідка та підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, потерпілого, цивільних позивача чи відповідача[28].
Усунення захисника від участі в справі – порівняно новий інститут українського кримінального процесу.
Перелік підстав, з яких захисник може бути усунений від участі в справі, окрім цілком природних зрозумілих, містить декілька таких, відповідність яких стандартам справедливого суду викликає серйозні сумніви. Так, законодавче визначення свідка як особи, «про яку є дані, що йому відомі обставини, що відносяться до справи» (ст. 68 КПК), створює теоретичну можливість вважати і захисника особою, яка є свідком і підлягає допиту, наслідком чого може бути усунення (п. 2 ч. 1 ст. 61 КПК). Спроби піддавати допиту адвокатів-захисників як свідків є далеко непоодинокими, незважаючи на гарантії, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 69 КПК і ст. 10 Закону України «Про адвокатуру», адже штучно сконструювати ситуацію, коли адвокатові (навіть всупереч його бажанню) стають відомі «обставини, що відносяться до справи», для досвідченого слідчого – справа техніки.
Не менш сумнівною є така підстава усунення, як порушення стосовно захисника кримінальної справи (п. 4 ч. 1 ст. 61 КПК). Кримінальний процес – сфера гострих конфліктів; адвокати через свої професійні обов’язки знаходяться на вістрі конфліктних ситуацій. Тому у багатьох випадках знайти формальний привід для порушення кримінальної справи проти адвоката досить просто. І, можливо, така справа буде закрита вже наступного тижня, але ж захисник вже усунений!
Але найбільш популярною сьогодні є підстава усунення захисника, сформульована в ч. 4 ст. 61 КПК: «Не може бути захисником особа, яка, зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню істини в справі, затягує розслідування або судовий розгляд справи». Годі і говорити, що під «зловживанням», «перешкодою» і «затягуванням», залежно від точки зору, можна розуміти і наполегливість адвоката у відстоюванні своєї правової позиції шляхом заявлення численних клопотань, оскарження дій посадовців і тому подібних правомірних дій[29].
Особа, яка провадить дізнання, слідчий виносять мотивовану постанову про усунення захисника від участі в справі та повідомляють про це захисникові і підозрюваному, обвинуваченому, підсудному за обставинами, які відповідають п.п. 1, 3, 4, 5 ч. 1, ч. 2 і ч. 3 ст. 61 КПК.
На стадії дізнання та досудового слідства питання про усунення захисника від участі у справі з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 або ч. 4 ст. 61 КПК, за поданням особи, яка провадить дізнання, слідчого вирішує суддя за місцем провадження розслідування. Суддя розглядає подання про усунення захисника від участі у справі, вивчає матеріали, якими обґрунтовується подання, вислуховує прокурора і захисника, при необхідності опитує підозрюваного, обвинуваченого, особу, у провадженні якої знаходиться справа, після чого виносить мотивовану постанову про усунення захисника від участі у справі чи про відмову в цьому. Постанова судді про усунення захисника оскарженню не підлягає. Під час судового розгляду питання про усунення захисника від участі у справі з підстав, передбачених статтею 61 КПК, вирішує суд[30].
Після допуску до участі в справі захисник-адвокат вправі відмовитися від виконання своїх обов'язків лише у двох випадках:
1) якщо є обставини, що згідно зі ст. 61 КПК виключають його участь у справі;
2) якщо він свою відмову мотивує недостатніми знаннями або некомпетентністю[31].
3.3 Відвід перекладача, експерта, спеціаліста і секретаря судового засідання
Перекладач запрошується до участі у справі для забезпечення прав осіб, що не володіють мовою, якою ведеться судочинство, і від нього вимагається вільне володіння відповідними мовами. Як відзначає Стецовський Ю.І.: «перекладач може брати участь у справі, якщо він вільно володіє мовами, необхідними для перекладу, знає предмет дослідження і вміє точно передавати інформацію». В підтвердження цьому у кримінальній справі обов`язково повинні бути відомості про освіту та професію перекладача. Слід акцентувати увагу на тому, що перекладач у юридичному процесі обов`язково повинен володіти юридичною термінологією та мати хоча б мінімальний об`єм знань у тій чи інший галузі права.
Прагнучи максимально забезпечити можливість досягнення істини у справі, яка є недосяжною без забезпечення прав і законних інтересів всіх учасників процесу, законодавець передбачив, що перекладачем не може виступати особа, зацікавлена у результаті справи, або яка раніше брала участь у її провадженні у іншій процесуальній якості, або яка виявила свою некомпетентність. За будь-яким з цих приводів перекладачу може бути заявлений відвід. Неприпустимість суміщення двох функцій в одній особі пояснюється тим, що здійснення перекладу особою, яка проводить дізнання, слідчим, прокурором і складом суду з огляду на їх процесуальне положення не гарантує об’єктивність і неупередженість із їхнього боку. Та й суміщення функцій відриває їх від виконання своїх основних обов`язків[32].
Особа, яка проводить дізнання, слідчий, прокурор і суддя не мають права у той же час виконувати функції перекладача, навіть якщо вони володіють мовою, з якої треба перекладати показання чи процесуальні документи учасників процесу[33].
У кримінально-процесуальному законодавстві передбачені обставини, що дають підстави для відводу перекладача:
¾ неприпустимість суміщення функцій перекладача з функціями інших учасників процесу;
¾ заборона бути особі перекладачем при його близьких родинних зв`язках з учасниками процесу;
¾ наявність зацікавленості перекладача у результатах справи;
¾ наявність інших обставин, які викликають сумнів в об’єктивності перекладача.
Також треба відзначити, що підставами для відводу перекладача, крім вказаних у ст.62 КПК України, можуть бути:
¾ службова або інша залежність перекладача від інших учасників кримінального судочинства або їх родичів;
¾ проведення ним ревізії або перекладу матеріалів, які стали підставою для порушення даної кримінальної справи;
¾ його участь у відомчому розслідуванні і виступ там як свідка;
¾ некомпетентність.
Відвід, заявлений перекладачеві під час провадження дізнання чи досудового слідства, вирішується особою, яка проводить дізнання, слідчим або прокурором. Відвід, заявлений під час судового розгляду вирішується судом або суддею, який одно особисто розглядає справу (ч.2 ст. 62 КПК).
Експерт — це особа, яка має необхідні спеціальні знання для давання висновку з питань, що виникають під час провадження у кримінальній справі, і якій постановою органу дізнання, слідчого, прокурора чи судді або ухвалою суду доручено провадження експертизи.
Згідно з ч. 1 ст. 9 Закону України від 25 лютого 1994 р. "Про судову експертизу" Міністерство юстиції України веде Реєстр атестованих судових експертів державних і підприємницьких структур та громадян, а з ч. З ст. 9 цього ж Закону — органи дізнання, досудового слідства і суди зобов'язані доручати проведення судових експертиз переважно фахівцям, внесеним до цього Реєстру[34].
Статтею 11 Закону України "Про судову експертизу" визначені особи, які не можуть бути судовими експертами. Так, до виконання обов'язків судового експерта не можуть залучатися особи, визнані у встановленому законом порядку недієздатними, а також ті, які мають судимість. Не може бути експертом особа, яка зацікавлена в справі і підлягає відводові. Згідно зі ст. 75 КПК України, не можуть бути експертами особи, які перебувають у службовій або іншій залежності від обвинуваченого, потерпілого або які раніше були ревізорами в справі.
Згідно зі ст. 12 Закону "Про судову експертизу", ст. 54, 62, 75 КПК України в визначених випадках експерт підлягає відведенню і не може бути залучений до проведення експертизи:
¾ якщо він є потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем або родичем кого-небудь із них, а також родичем слідчого, особи, яка проваджувала дізнання, обвинувачуваного;
¾ якщо він брав участь у даній справі як свідок, особа, яка проваджувала дізнання, слідчий, захисник або представник інтересів потерпілого, цивільного позивача або відповідача;
¾ якщо він особисто або його родичі зацікавлені в результаті справи;
¾ якщо він знаходиться в службовій або іншій залежності від обвинувачуваного, потерпілого, цивільного позивача або відповідача;
¾ якщо він проводив по даній справі ревізію, матеріали якої послужили підставою порушення кримінальної справи;
¾ у випадку, коли виявиться його некомпетентність, та за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його об'єктивності[35].
