Цель деятельности защитника состоит в выявлении обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность, и он может в связи с этим быть безразличным к установлению истины. К примеру, защитник не имеет права выявлять обстоятельства, изобличающие обвиняемого, поддерживать обвинение или соглашаться с последним в случае непризнания вины обвиняемым[14]
Вместе с тем, отстаивая права и интересы обвиняемого, защитник тем самым содействует вынесению справедливого и обоснованного приговора. В силу специфики своей деятельности он осуществляет своеобразный контроль за применением норм права соответствующими управомоченными на то лицами. Он нужен правосудию как одна из гарантий от судебных ошибок. В этом выражается его общесоциальное и публичное значение. Следует, однако, иметь в виду, что ненадлежащее, по мнению следственных органов или суда, исполнение адвокатом своих обязанностей по защите интересов обвиняемого (подсудимого) не является основанием для вынесения частных определений в адрес последнего.[15]
Защитник призван защищать и отстаивать не всякие интересы обвиняемого, а только законные и только законными средствами и способами. Наряду с этим, указание в законе на использование защитником любых других средств и способов защиты, не противоречащих закону (ст. 53 нового УПК), ориентирует его на активную деятельность по защите законных прав и интересов подзащитных.
Защитник обязан своевременно доводить до сведения следователя, прокурора, суда данные об обстоятельствах, говорящих в пользу обвиняемого, о нарушении его прав с тем, чтобы эти нарушения были устранены. Адвокат не вправе занимать по делу правовую позицию, противоречащую интересам клиента.
Имея поручение на ведение дела, защитник обязан встретиться, обсудить и согласовать позицию защиты с обвиняемым[16] . Адвокат вправе отказаться принять защиту при наличии уважительных причин: несогласие с позицией, избранной обвиняемым, или средствами защиты, которыми намерен пользоваться обвиняемый; в силу занятости в других процессах, в случае нахождения в командировке, в отпуске по болезни и др. Ряд обстоятельств, исключающих участие в деле в качестве защитника, указан в законе «Положения об адвокатуре РСФСР». В случае возникновения коллизии в уже намеченной линии защиты и безуспешности согласовать единую позицию адвокату следует разъяснить обвиняемому, что тот имеет право на приглашение другого защитника или отказаться от услуг защитника вовсе. Защитник в суде не связан с позицией, которую он занимал на предварительном расследовании, поскольку в суде происходит самостоятельное исследование доказательств, при котором обвинение может претерпеть те или иные изменения или быть отвергнутым совсем. Исходя из материалов дела, вполне допустимо изменение позиции защитника и в суде второй инстанции, по сравнению с той, которую он занимал в суде первой инстанции.
Адвокат, в отличие от других защитников, не вправе отказаться от принятой на себя защиты: это всегда влечет отмену приговора. Недопустим отказ по мотивам отсутствия возможностей для защиты, обнаружившейся сложности дела. Отказом от защиты и переходом на позиции обвинения является опровержение адвокатом объяснений подзащитного о невиновности последнего. Отказом от защиты следует признать открыто выраженный защитником отказ от оспаривания какого-либо существенного для защиты обстоятельства и отказ от обжалования приговора, когда подзащитный считает его обжалование необходимым. Недопустим отказ от защиты в связи с принятием нового поручения или в связи с тем, что подзащитный не уплатил гонорара.
Отказ адвоката от принятой на себя защиты является существенным нарушением права на защиту и влечет немедленную замену адвоката. Всякий отказ адвоката от принятой им на себя защиты нарушает закон и свидетельствует о невыполнении им своего профессионального долга, что является поводом для возбуждения дисциплинарного производства.[17] Реализация полномочий защитника начинается с момента допуска его к участию в дело. Момент этот определяется принятием следователем, судом, судьей, прокурором ордера или иного документа, подтверждающего полномочия данного защитника. Следователь, проверив полномочия адвоката, принимает решение (как правило, устное) о его допуске к участию в деле.
Осуществление защитником, допущенным к участию в деле, своих прав не может быть поставлено в зависимость от предварительного допроса подозреваемого или обвиняемого либо производства других следственных действий. Желание обвиняемого иметь защитника на момент допроса должно быть исполнено безоговорочно. Это положение распространяется и на любые следственные действия, где по закону разрешено участие защитника. В арсенале средств защитника право на свидание с обвиняемым имеет особое значение в оказании помощи последнему.
Перед первым и любым последующим допросом, а также перед любым следственным действием защитник вправе иметь с подзащитным свидание наедине, конфиденциально, без ограничения его продолжительности.
Нельзя, однако, прерывать уже начавшееся следственное действие для предоставления свидания с целью получения консультаций от защитника.
Обязанность обеспечения надлежащих условий для свидания наедине лежит на следователе.
Отсутствие подписи защитника в постановлении дает основание полагать, что при предъявлении обвинения он не присутствовал. Это обстоятельство служит основанием для возвращения дела на дополнительное расследование[18]
Присутствуя при предъявлении обвинения, защитник, прежде всего, сам обязан уяснить его сущность; проверить, соответствуют ли выводы, изложенные в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, содержанию этого документа и требованиям закона. Защитник в случае необходимости вправе, наряду со следователем, разъяснить сущность предъявленного обвинения, его последствия. Защитник вправе делать замечания по существу постановления о привлечении в качестве обвиняемого, заявлять ходатайства о внесении изменений в формулировку обвинения, если считает, что она недостаточно обоснованна или составлена с нарушением требований УПК.
Защитник должен принять необходимые меры к тому, чтобы обвиняемому были разъяснены все его права на предварительном следствии и разъяснены так, чтобы обвиняемый уяснил их.
В том случае, если следователь этого не делает, защитник обязан безотлагательно заявить ходатайство о надлежащем выполнении требований ст. 58 и 149 УПК.
Участвуя в допросе обвиняемого и подозреваемого, а также в иных следственных действиях, защитник должен обеспечить выявление всех благоприятных для подзащитного обстоятельств. При этом защитник обязан принять и необходимые меры к охране личности обвиняемого в нравственном и психологическом плане и возражать против таких недопустимых приемов допроса, как угрозы, нереальные обещания и другие виды обмана, резкий тон и т.п.
Ход и порядок допроса определяет следователь. Защитник вправе задавать вопросы через следователя или с его разрешения. Однако это условие носит процедурный характер и означает, что следователь не вправе без всяких причин запретить защитнику задавать вопросы допрашиваемому. Защитник же не вправе задавать наводящие вопросы и не относящиеся к делу.
Участвуя в допросе и производстве того или иного следственного действия, защитник вправе делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе этого следственного действия. Причем закон не предусматривает какой-либо реакции на подобное замечания защитника со стороны следователя.
Присутствие защитника при производстве следственных действий, в которых участвуют обвиняемый или подозреваемый, зависит от усмотрения самого защитника, а не следователя. В других следственных действиях участие защитника зависит от результатов разрешения ходатайства об этом. Так, отказ возможен в тех случаях, когда следователь сочтет нецелесообразным присутствие защитника, если тот может оказать нежелательное воздействие на допрашиваемого, например, снизить степень его откровенности в изложении обстоятельств преступления.
Законным будет отказ, если по тактическим соображениям недопустимо преждевременное ознакомление с данными, которые могут быть получены при производстве следственных действий.
Допущенный в уголовное дело защитник еще до окончания расследования вправе знакомиться с рядом процессуальных и иных документов, а именно: с протоколами тех следственных действий, в которых участвовал его подзащитный, а также он сам; с документами, которые предъявлялись или должны были предъявляться подозреваемому или обвиняемому с протоколом задержания и постановления об избрании меры пресечения; с материалами, направляемыми в суд.
В подтверждение законности и обоснованности применения к подзащитному задержания или заключения под стражу в качестве меры пресечения и продления срока содержания под стражей.
До окончания расследования следователь не обязан представлять указанные материалы уголовного дела в подшитом и пронумерованном виде. Уголовное дело предоставляется защитнику для ознакомления в подшитом и пронумерованном виде в полном объеме и с описью листов дела.
При ознакомлении с материалами дела защитник вправе выписывать из него всякие сведения в любом объеме, используя общепринятые способы: переписывать, стенографировать, перепечатывать на машинке, воспользоваться компьютером, осуществлять звукозапись материалов дела путем их оглашения, фотографировать, делать ксерокопии и т.п., лишь бы не затягивался без оснований срок ознакомления с делом.
Если же дело еще не закончено, то применение оргтехники может осуществляться только с разрешения следователя, а в судебном заседании - с разрешения председательствующего.
2.3 Особенности собирания доказательств
Нормы уголовно-процессуального права, устанавливающие, что может служить доказательством по делу, круг обстоятельств, подлежащих доказыванию, порядок собирания, проверки и оценки доказательств, называют доказательственным правом.[19] Обязанность доказывания по уголовному делу возложена уголовно-процессуальным законом на органы, осуществляющие уголовное преследование.
Учитывая наличие властных полномочий и возможности их злоупотребления со стороны государственных органов и должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, в уголовно-процессуальном законе закреплено два конституционных принципа - законности и состязательности.
Существенным моментом в регламентации принципа законности является включение в его содержание санкции за нарушение норм УПК РФ — признания недопустимыми полученные незаконным путем доказательства; а также установление требований законности, обоснованности и мотивированности к определениям суда, постановлениям судьи, прокурора, следователя, дознавателя (ч. З и 4 ст.7 УПК РФ). Иными словами, данные положения указывают на существование системы гарантий реализации принципа законности, в частности, на досудебном производстве Дополнительной гарантией правомерности процессуальных действий и решений следователя и дознавателя выступает система процессуального контроля и надзора на данном этапе.[20]В УПК содержится поистине революционное новшество, по сравнению со старым УПК, закладывающее принцип состязательности с самого начала расследования уголовных дел.
Часть 2 статьи 53 устанавливает право защитника собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи. А часть 3 статьи 86 настоящего кодекса говорит о том, что защитник вправе собирать доказательства путём:
